SAP Guadalajara 49/2003, 1 de Octubre de 2003
| Ponente | ISABEL SERRANO FRIAS |
| ECLI | ES:APGU:2003:336 |
| Número de Recurso | 202/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 49/2003 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 222
En Guadalajara, a uno de octubre de dos mil tres.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 27 /2002, procedentes del JDO. 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 202 /2003, en los que aparece como parte apelante D. Rosendo Y Dª Marisol representados por el Procurador D. ANDRES BENEYTEZ AGUDO, y asistidos por el Letrado D. IGNACIO JOSE ANDARIAS MORIÑIGO, y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE GUADALAJARA representada por la Procuradora Dª BLANCA LABARRA, y asistida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER VILLALBA NEGREDO; ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A., representada por el Procurador D. JOSE LUIS MARINA SERRANO y representado por el Letrado SR. GÓMEZ AGUILERA; D. Jon , represeentado por la Procuradora Dª MARIA JESUS DE IRIZAR ORTEGA y dirigido por el Letrado SR. AGUILERA VITÓN, y D. Alfredo , representado por la Procuradora Dª ENCARNACIÓN HERANZ GAMO y dirigido por la Letrado Dª DOLORES LOBARTE FONTECHA, sobre nulidad acuerdo de Comunidad de Propietarios y Obligación de Hacer, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRIAS.
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
En fecha 10 de marzo de 2003 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Beneytez, en nombre y representación de D. Rosendo y Dª Marisol con absolución de la demandada Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , representada por la Procuradora Sra. Labarra, y de los terceros demandados "Ortiz Construcciones y Proyectos S.A." representada por el Procurador Sr. Marina, D. Jon , representado por la Procuradora Sra. De Irizar Ortega y D. Alfredo , representado por la Procuradora Sra. Heranz Gamo. Se condena en las costas causadas en el juicio a la parte actora, excepto en cuanto a las correspondientes a los terceros demandados, de las que no se hace pronunciamiento".
Notificada dicha resolución, por la representación de D. Rosendo Y Dª Marisol se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 30 de septiembre.
Se denuncia por el recurrente en primer lugar, al argumentar su impugnación determinadas infracciones procesales a las que une como consecuencia la nulidad procedimental lo que obliga a una previa referencia a esta materia que en la anterior LEC no era regulada sistemáticamente sin perjuicio de alguna referencia esporádica a la misma, siendo la LOPJ arts. 238 a 243 la que acometió tal materia que ahora contempla la vigente Ley procesal en los artículos 225 a 231. Procede así la nulidad de pleno derecho de los actos procesales cuando la Ley así lo disponga y además cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional sin incluir la expresión de la LOPJ de ser la misma "manifiesta" cuando se realizan bajo violencia o intimidación, se prescinde de normas esenciales del procedimiento cuando haya podido producir indefensión o se realicen sin la intervención preceptiva de letrado. Esta nulidad podrá declararse por un tribunal superior al conocer de los recursos contra la resolución de que se trate lo que podrá hacer de oficio si aprecia falta de jurisdicción o decompetencia objetiva o funcional o actuado haya violencia o intimidación, o a solicitud de parte que así lo mantenga. También puede declararse por el mismo tribunal de oficio o a instancia de parte, antes de dictar resolución definitiva siempre que no proceda la subsanación. Resulta obvio en el supuesto contemplado que no cabe encuadrar el mismo en ninguna de las previsiones legales por cuanto no se da ninguna de las circunstancias previstas ya que la falta de práctica de unas diligencias, cuyo desarrollo es potestativo para el juzgador, aún cuando hubiera supuesto una infracción de las normas del procedimiento no produciría la indefensión precisa al efecto pues cabe, como así hizo la parte recurrente, reproducir la solicitud en la alzada. No puede ignorarse el carácter extraordinario que tiene este incidente de nulidad de actuaciones, que es el cauce como destaca el TS (Auto 22-9-.98 RJ 1998/6848) para denunciar defectos de forma que hubieren causado indefensión pero siempre condicionado a que no sea posible denunciar las meritadas infracciones por vía de recurso, antes de dictarse sentencia o resolución irrecurrible. A lo expuesto añadir, para zanjar este primer punto de la impugnación, que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa no faculta para exigir la admisión de cualesquiera pruebas que puedan proponer las partes, sino la solicitud y práctica de la que sean pertinentes cuyo juicio según se mantiene el T.C. (sent. 14-12-92 RTC 1992/233) corresponde al juzgador ordinario.
Sentado lo que antecede, por lo que se refiere a la nulidad interesada que ha de rechazarse, y entrando ya en la cuestión sustantiva, se invoca por el recurrente el error en la apreciación de la prueba, lo que exige un examen de la misma, partiendo de la plena jurisdicción que atribuye el recurso de apelación al tribunal ad quem, pero también de la doctrina...
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