SAP Barcelona, 22 de Marzo de 2000
| Ponente | JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL |
| ECLI | ES:APB:2000:3634 |
| Número de Recurso | 313/1998 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
SENTENCIA NÚM.
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL
Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN
Dª MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA.
En la ciudad de Barcelona, a veintidós de Marzo de dos mil.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de menor cuantía, seguidos, con el número 965/93, por el Juzgado de Primera Instancia número Treinta de los de Barcelona , a demanda de CHICCO ESPAÑOLA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Luis García Martínez y defendida por el Letrado don Ricardo Pérez Solero, contra BOEHRINGER MANNHEIM, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Narciso Ranera Cahís y defendida por el Letrado don David Pellisé Urquiza; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de recurso apelación interpuesto por la citada demandada, también actora reconvencional, contra la Sentencia dictada en los mismos, el día veintisiete de noviembre de mil Novecientos noventa y siete, por dicho Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Martínez, en nombre y representación de Chicco Española, S.A. y desestimando la reconvención formulada por el Procurador Sr. Ranera Cahís, en nombre y representación de Boehringer Mannheim, S.A., debo declarar y declaro que la utilización de imágenes y/o textos que de cualquier manera relacione el uso de chupetes semejantes a los comercializados por Chicco Española, S.A., bajo la denominación Cereza y Gota y sus efectos con la succión del dedo y sus efectos, constituye publicidad ilícita por engañosa y desleal y, en consecuencia, debo condenar y condeno a Boehringer Mannheim, S.A. a cesar definitivamente y abstenerse en el futuro de difundir publicidad en la que se relacionen los referidos chupetes y sus efectos con el deudo y sus efectos y asimismo a publicar la presente sentencia mediante anuncios en todos y cada uno de los soportes en los que se ha difundido su campana publicitaria considerada ilícita por esta resolución, en los siguientes términos: el Juzgado de Primera Instancia número 30 de Barcelona, estimando parcialmente la demandainterpuesta por Chicco Española, S.A. ha condenado por Sentencia del día 27 de Noviembre de 1.997 a la entidad Boehringer Mannheim, S.A., por publicidad engañosa y desleal de su producto chupete nukete, por no ser cierto que el uso de chupetes semejantes a los comercializados por Chicco Española, S.A., bajo la denominación cereza y gota y sus efectos sean igual que la succión del dedo y sus efectos; absolviendo a Chicco Española, S.A. de los pedimentos contra ella deducidos en la demanda reconvencional. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas por la demanda principal y con imposición de las causadas por la reconvencional a Boehringer Mannheim, S.A.".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la demandada y actora por reconvención. Admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y, comparecidas, en los términos señalados al principio, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día veintiséis de Enero de dos mil, con el resultado que obra en la precedente diligencia.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL, Presidente del Tribunal.
La demandante, Chicco Española, S.A., fabrica y vende chupetes para niños. En particular, los conocidos con las denominaciones cereza, anatómico y gota. La demandada, Boehringer Mannheim, S.A., a su vez, distribuye en exclusiva, en España, los productos nuk, que son fabricados en Alemania por MAPA GmbH. Entre ellos un chupete para niños con la denominación nukete. En la demanda rectora del proceso, Chicco Española, S.A., alegó que, en Septiembre de mil novecientos noventa y cinco, los números 250 y 84 de dos revistas, a las que atribuye una gran influencia en la orientación del consumo de productos del mismo tipo, respectivamente, denominadas Ser padres hoy y Crecer, contenían publicidad del chupete nukete, distribuido por Boehringer Mannheim, S.A., la anunciante, que, en su opinión era ilícita, por comparativa, engañosa y denigratoria para ella. También alegó que, habiendo requerido a Boehringer Mannheim, S.A., para que cesara en esa publicidad, la misma persistió en su conducta; y, así, en Octubre y Noviembre del mismo año, en los números 41 y 86, respectivamente, de las revistas Mi bebé y yo y Crecer, anunció de nuevo sus productos, con unos ligeros cambios respecto de la anterior, pero con el mismo contenido ilícito. Por ello, con invocación de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 25, 28, 29, 31 y 33.1 de la Ley 34/1.988, de 11 de Noviembre , general de publicidad, pretendió la declaración de que (a) la utilización de imágenes o textos que de cualquier manera relacione el uso del chupete y, sus efectos con la succión del dedo, constituye publicidad ilícita por engañosa y denigratoria, así como (b) que la expresión "sólo nukete imita a la perfección tu pecho" es un supuesto de publicidad de tono excluyente engañosa. Al contestar, Boehringer Mannheim, S.A., negó el efecto engañoso y denigratorio atribuido en la demanda a su publicidad y, por medio de reconvención, con invocación de los artículos 1, 3, 25 y 26 de la citada Ley 34/1.988 , pretendió la condena de la demandante a abstenerse de obstaculizar o impedir (a) la utilización de imágenes o textos con información que no sea engañosa ni desleal sobre el uso de chupetes y su relación con la acción de chupar los dedos y (b) la utilización de imágenes o textos con información que no sea engañosa ni desleal sobre el uso y efectos de las tetinas y chupetes nuk que Boehringer Mannheim, S.A. ofrece al mercado.
Como se alega en la demanda, en cada uno de los números doscientos cincuenta de la revista Ser Padres hoy y ochenta y cuatro de la revista Crecer, ambos correspondientes al mes de Septiembre de mil novecientos noventa y cinco - folios números 35 y 36 -, aparece una página íntegramente ocupada por el siguiente mensaje publicitario, con la demandada como anunciante: (a) El dibujo de tres chupetes, dos arriba y uno en el centro de la página, mas grande y en colores; (b) junto al primero, las palabras como el pulgar y debajo no teta; junto al segundo las palabras como el meñique y debajo no teta; junto al tercero las palabras como tu pecho y debajo ¡¡teta!!. (c) En la parte inferior de la página el mensaje continúa con la indicación de que sólo nukete imita a la perfección tu pecho, seguida de una afirmación sobre los efectos beneficiosos para el niño del pecho de la madre. Por medio de carta, remitida el mismo mes y año, la demandante hizo saber a la demandada su opinión de que la publicidad referida era desleal, por engañosa y denigratoria, y le requirió para que cesara en la campana emprendida - documentos, folios números 50 a 53 -. El Sr. Letrado de la demandada respondió a esa carta, por otra del propio mes, en la que indicó que estaba a la espera de que la misma hiciera entrega de muestras reales de las diversas marcas que compiten en el mercado, así como otra información actualizada - folio número 57 -. El día cuatro del mes siguiente, Boehringer Mannheim, S.A. remitió una segunda carta a la demandante negando que la publicidad referida fuera ilícita. Por último, en los números cuarenta y uno de la revista Mi bebé y yo y ochenta y seis de la revista Crecer, correspondientes, respectivamente, a los meses de Octubre y Noviembre de mil novecientos noventa y cinco, Boehringer Mannheim, S.A. reprodujo el mensaje publicitarioantes descrito - folios números 61 y 62 -, con dos variantes: (a) Por un...
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SAP Madrid 981/2004, 26 de Octubre de 2004
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