AAP Barcelona, 24 de Marzo de 2004
| Ponente | MARCIAL SUBIRÁS ROCA |
| ECLI | ES:APB:2004:1297A |
| Número de Recurso | 738/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
D. JOSEP Mª BACHS I ESTANYD. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS D. MARCIAL SUBIRÁS ROCA
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION DECIMOCTAVA
ROLLO Nº 738/03
TUTELA NÚM. 323/03
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA
A U T O Nº
Ilmos. Sres.
D. JOSEP Mª BACHS I ESTANY
Dª ANNA Mª GARCIA ESQUIUS
D. MARCIAL SUBIRÁS ROCA
En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de marzo de dos mil cuatro.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Tutela , número 323/03 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, a instancia de D/Dª. Sofía , contra D/Dª. Pablo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el Auto dictado en los mismos el día 24 de abril de 2003, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: DISPONGO inadmitir la solicitud de la constitución de tutela del menor Pablo por parte de Dª Sofía , tia del mismo, al no ser subsumible el supuesto del hecho planteado dentro del artículo 170 del Código de Familia " .
Contra el anterior Auto interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria el Ministerio Fiscal se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 17 de febrero de 2004.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARCIAL SUBIRÁS ROCA .
La acertada tesis sostenida en la resolución que se recurre es la de que no puede haber tutela mientras exista potestad, y por tanto, existiendo padres no puede haber tutela sin la privación de la potestad estando ambas situaciones reguladas en situación de subsidiariedad e incompatibilidad.
Ambas figuras resultan por su propia naturaleza incompatibles hasta el punto de que la existencia de una impida el nacimiento de la otra. Como se puede observar en el precepto contenido en el artículo 222 del Código Civil , antecedente inmediato del artículo 170 del Código de Familia , la tutela solo podrá acordarse sobre menores no emancipados que no se encuentren bajo la potestad concedida por la ley sobre la persona y bienes o solamente sobre uno de ellos, de un menor o incapacitado, en aras a su protección y bajo control judicial. Por el contrario, la patria potestad deriva del hecho mismo de la procreación hasta el punto de que para el derecho romano era un derecho absoluto del padre, y se configura como el conjunto de deberes y derechos que la ley impone a los padres sobre sus hijos. Asi lo dicen, tanto el artículo 154 del Código Civil , como el artículo 133 del Código de Familia para el que "la filiació establerta juridicament determina la potestad del pare i de la mare sobre els fills menors no emancipats, o major d'edat incapacitats si la potestad ha estat prorrogada o rehabilitada" . La prioridad del mantenimiento de la potestad sobre la posibilidad subsidiaria de constituir una tutela se refleja especialmente en la previsión que la ley efectúa para los supuestos de menores que sean posteriormente declarados incapaces. Así el artículo 170 del Código de Familia excluye tambien de la tutela a los incapacitados cuyo padre o madre, o ambos, tengan la potestad prorrogada o rehabilitada e incluso facilita que sean los propios padres, quienes, en previsión de su declaración de incapacidad o fallecimiento, puedan ordenar en escritura pública, testamento o codicilo el nombramiento de tutor para sus hijos menores no emancipados o para los mayores incapacitados sobre los que tengan la potestad prorrogada o rehabilitada. La potestad es además una función inexcusable, que se ejerce personalmente y que se extingue por el fallecimiento , por la adopción, por la mayoría...
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