SAP Barcelona, 17 de Septiembre de 2003
| Ponente | JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL |
| ECLI | ES:APB:2003:4744 |
| Número de Recurso | 89/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
SENTENCIA Núm.
Ilustrísimos Señores:
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JOSÉ RAMÓN FERRANDIZ GABRIEL
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JOSÉ LUIS CONCEPCIÓN RODRÍGEZ
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JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH.
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil tres.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de menor cuantía, tramitados, con el número 583/1.999, por el Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta de los de Barcelona, a demanda de DISTILLEERDERIJEN ERVEN LUCAS BOLS BV, contra BEVELAND, S.A., pendientes en esta instancia al haber apelado las dos partes la Sentencia que dictó el referido Juzgado el día diecinueve de octubre de dos mil.
Han comparecido en esta alzada, la actora y apelante, representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio María de Anzizu Furest y defendida por la Letrada Dª. Montserrat Muro Ollé, así como la demandada y también apelante, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Carmen Ribas Buyo y defendida por el Letrado D. José Carbonell Callicó.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor siguiente: FALLO: Que debo desestimar, como desestimo, la demanda formulada por Distilleerderijen Erven Lucas Bols BV contra Beveland, S.A., por los motivos expuestos, debiendo absolver, como absuelvo a la sociedad demandada de todos los pedimentos de condena contenidos en el suplico actor. Y he de desestimar, cómo desestimo, la excepción. reconvencional de nulidad de la marca internacional concernida a toda la extensión territorial de España, articulada por Beveland, S.A., contra la sociedad holandesa antes referida, absolviendo, como absuelvo, a dicha sociedad demandada reconvencionalmente de dicha declaración de nulidad. Todo ello sin especial imposición de costas; abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad
Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos, de apelación las dos partes litigantes. Admitidos dichos recursos en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial,en la que se turnaron a la Sección Quince, previo emplazamiento de las partes.
Comparecidas las recurrentes, con las representaciones y defensas dichas, se siguieron los trámites legales, a instancia de la demandada se unieron a las actuaciones documentos que aportó y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día cinco de mayo de dos mil tres, con el resultado que obra en la precedente diligencia.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN FERRANDIZ GABRIEL, Presidente del Tribunal.
Distilleerderijen Erven Lucas Bols BV, como titular de la marca denominativa Pisang Ambon, internacional con efectos en España (con el número 425.117) y prioridad de veintidós de marzo de mil novecientos setenta y seis, concedida para designar bebidas alcohólicas, y, a la vez, como productora de un licor de plátano, de color verde esmeralda, que vende, con aquella denominación, en una botella de particular diseño y etiquetado, ejercitó en la demanda; contra Beveland, S.A., como vendedora del mismo tipo de licor, con similar presentación e identificado con el signó Pisang Leveland, acciones de declaración de la invasión por la demandada de la esfera de exclusiva que, como titular de la marca, le corresponde y de la comisión por la misma de actos desleales de confusión e imitación, con invocación de los artículos 30, 31 y 35 de la Ley 32/1.988, de 10 de noviembre, de Marcas, 6 y .11 de la Ley 3/1.991, de 10 dé enero, de Competencia Desleal, y acciones de condena al cese, la remoción de los efectos y la indemnización de daños y perjuicios.
La Sentencia de primera instancia desestimó la demanda y no acogió la excepción de nulidad de la marca internacional número 425.117, que, por infracción de las prohibiciones de registro reguladas en las letras b, c y f del artículo 11.1 de la Ley 32/1.988, había opuesto la demandada en su escrito de contestación.
Mediante su recurso de apelación, la actora ha reproducido en esta instancia las pretensiones deducidas en la demanda.
Por su parte, la demandada, también recurrente, ha insistido en sostener en esta alzada la excepción de nulidad de la marca de aquella. Además; recurrió en apelación el Auto por el que el Juzgado había dado tratamiento de reconvención implícita a la excepción de nulidad que había opuesto, reproduciendo la interposición de ése recurso al recurrir contra la Sentencia definitiva - artículo 703 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.
El artículo 126 de la Ley 11/1.986, de 20 de marzo, de Patentes, aplicable a las marcas por virtud de la remisión que efectúa él artículo 40 de la Ley 32/1.988, faculta a la persona contra la que se ejercite acción de violación de los derechos derivados de la marca a oponer la nulidad de ésta, mediante acción, por reconvención, o excepción, al contestar la demanda.
Si el demandado opta por la segunda vía, el éxito de la defensa limita sus efectos a enervar la acción de violación ejercitada por la demandante, con un alcance subjetivo inter partes y sin repercusión registral alguna. Se trata, al fin, de un medio de defensa excluyente, por el que la parte demandada ataca el derecho de la actora, sólo en la medida estrictamente necesaria para lograr su absolución. Es una excepción de las llamadas de fondo, con alcance puramente defensivo.
No hay duda, a la vista del escrito de contestación de la demanda, de que Beveland, S.A. opuso la excepción de nulidad, con el fin propio y específico de tal medio de defensa.
-Sin embargo, el Juzgado le dio tratamiento de reconvención, no ya a los efectos de salvaguardar las exigencias de la audiencia bilateral (al modo como dispone el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para las excepciones de compensación y nulidad del negocio jurídico base de la acción del demandante), sino mediante un pronunciamiento autónomo en el fallo.
El recurso debe, por ello ser estimado, bien que sin ningún efecto invalidante en el orden procesal, ya que no hubo indefensión para nadie, ni pronunciamiento corrector, ya que no hubo condena en costas por la desestimación de la supuesta reconvención.
Ha de indicarse, sin embargo, que de que nos hallemos ante una excepción de fondo deriva unaconsecuencia lógica: al cumplir la misma una exclusiva función defensiva y de enervamiento, sólo viene impuesto pronunciarse sobre la validez de la marca de la actora si antes se llega a probar que la misma fue violada por la demandada.
No habrá, pues; en tal caso, pronunciamiento autónomo alguno al respecto. Se trata de una excepción y como excepción debe ser tratada.
La violación del derecho sobre la marca presupone, conforme al aplicable, por, mas que derogado, artículo 31 de la Ley 32/1.988, además de la existencia de un registro constitutivo, la posibilidad de error sobre el origen empresarial (riesgo de confusión y de asociación: ex artículo 12), dentro del principio de especialidad.
Los productos identificados con la marca internacional registrada con el número 425.117 y los vendidos por la demandada son de la misma especie. Por ello, la cuestión litigiosa, en relación con las acciones marcarías ejercitadas en la demanda, se limita a la comprobación del riesgo de confusión.
En relación con el mismo, antes de examinar la prueba practicada en las actuaciones, se hace conveniente formular ciertas precisiones.
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El riesgo de confusión se sanciona como un peligro de daño para la que constituye función esencial, no única, de la marca: identificar el origen empresarial de los productos y servicios para los que se concede. 11. El riesgo de confusión responde a un concepto de derecho comunitario, a partir de la STJCE de 11 de noviembre de 1.997 (C.251.95; Sabel BV c. Puma AG.).
En efecto, en la aplicación de los artículos 4.1.b y 5.1.b de la Directiva 89/104/CEE, de 21 de diciembre de 1.988, el Tribunal de Justicia ha definido ese riesgo, lo ha puesto en relación con el de asociación; ha destacado las características que definen al prototipo de consumidor de cuya reacción dependen aquellos conceptos y, finalmente, las pautas para concretarlos.
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El riesgo de confusión debe apreciarse globalmente, tenido en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes (STJCE de 11 de noviembre de 1.997,...
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