SAP Córdoba 165/2004, 12 de Julio de 2004
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:APCO:2004:1036 |
| Número de Recurso | 149/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 165/2004 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 165 /04
AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE
D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO
MAGISTRADOS
D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE
D. ANTONIO JIMÉNEZ VELASCO
APELACIÓN CIVIL
ROLLO 149/04
AUTOS 98/03
JUICIO MODIFICACIÓN MEDIDAS
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE CÓRDOBA
En Córdoba a doce de Julio dos mil cuatro..
Vistos por esta Sala los autos de juicio Modificación Medidas nº 98/03 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba entre Dª. Irene , representado por el procurador/a Sr./a Córdoba Rider y asistido del letrado Sr./a Cañete Quesada contra D. Victor Manuel representado por el procurador/a Sr./a Capdevilla Gómez y asistido del letrado Sr./a Cornejo Domínguez y apelado Ministerio Fiscal pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, quien expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: " Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Victor Manuel , representado por la Procuradora Sra. Capdevilla Gomez , contra Dª. Irene , sobre modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación de fecha 17 de diciembre de 1992, autos nº 148/92, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Puertollano , modificando el régimen de visitas establecido por el siguiente : Hasta que el menor cumpla trece años, los sabados alternos, de 11:00 horas a 21:00 horas, recogiendo al menor del domicilio materno, y pudiendo desplazarse por la ciudad solos.La pernocta será en el domicilio materno.
Cuando el menor tenga 13 años, y durante tres meses, fines de semana alternos desde 11 horas del sábado hasta las 21 horas del domingo, con pernocta en el domicilio paterno.
Transcurridos los tres meses, además de fines de semana alternos, se añade, periodos de vacaciones escolares por mitad entre ambos progenitores, a falta de acuerdo, el primer periodo corresponde a la madre los años pares y al padre los impares Vacaciones de Navidad, primer periodo, desde el 23 de diciembre a las 18 horas hasta el 30 de diciembre a la misma hora; segundo periodo, desde el día 30 al 6 de Enero a las 18 horas; Vacaciones de semana santa, primer periodo, desde el Viernes de Dolores al martes santo, el segundo, desde el Miércoles santo al Domingo de Resurrección.
Las vacaciones del verano se dividen en los meses de Julio y agosto.
Sin pronunciamiento especial sobre las costas."
Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Dª. Irene siendo parte apelada D. Victor Manuel y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personandose en tiempo y forma los Procuradores Sra. Córdoba Rider y Sra. Capdevilla Gómez como parte apelante y apelada respectivamente.
En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.
El recurso interpuesto por Dª. Irene denunciaba, en primer lugar , la vulneración del art. 9 L.O. 1/96 de Protección Jurídica del menor y arts. 92.2 y 159 c.c ., principio de audiencia del menor de edad, que estas normas jurídicas establecen con carácter imperativo obligando al juzgador a practicar directamente la diligencia de exploración del menor antes de adoptarse cualquier decisión sobre el régimen de visitas que pudiera imponérsele en el futuro, siempre que por su edad y madurez de juicio pudiera inferirse que el menor tiene un criterio independiente y, en todo caso, siempre que el mismo tuviese más de 12 años. Y en este caso, la opinión del menor Carlos Alberto , nacido el 7-8-91, no fue recabada por el jugador al no accederse a la practica de la exploración del menor, pese a ser debidamente propuesta en el acto del juicio, efectuándose protesta expresa a los efectos de la 2ª instancia.
Pues bien esta infracción ha sido subsanada en esta alzada mediante la practica de la referida exploración del menor, siendo por tanto, de aplicación la doctrina del TC., s. 39/88 , relativa a la consagración del principio de conservación de los actos procésales y de subsanación de los defectos procésales que posean este carácter que resulta de los arts. 11 y 243 LOPJ , debiéndose permitir en cuanto sea posible la subsanación del vicio advertido , ss. 99/89 y 213/90 , por lo que no puede entenderse producida indefensión alguna.
El motivo seguido denuncia error en la valoración de la prueba. Error de derecho por infracción del criterio general del interés del menor (favor filii) . No existe cambio sustancial de las circunstancias que habilite la modificación de medidas pretendida.
Entiende la recurrente que el régimen de visitas propuesto por el Juzgado de Familia parte de una valoración errónea de la prueba practicada, al tiempo que vulnera el criterio supremo del interés del menor ( arts. 92, 94, 154 y 159 CC .) dado que, en la actualidad , siguen existiendo razones o circunstancias excepcionales lo suficientemente graves que justifican la desestimación de la ampliación del sistema de comunicación propuesto por la representación procesal del padre, sin que pueda tampoco concluir que las circunstancias ha variado sustancialmente con respecto a la situación judicial existente en el año 1997 que aconsejaban la restricción de las visitas a tenor de la grave enfermedad mental del padre ( esquizofrenia paranoide) y la edad del pequeño Carlos Alberto ( 6 años).
A juicio de la recurrente, el Juzgador no ha tenido en consideración las siguientes circunstancias, acreditadas en las actuaciones , cuales son : primero: la grave enfermedad mental que padece el padre (esquizofrenia paranoide), enfermedad crónica e irreversible; segundo : la ausencia de una persona capaz y apta que haga de garante de la relación paterno-filial, existencia de un entorno familiar paterno conflictivo y la distancia geografica; tercero: el perfil ambiental y psicológico del menor de edad y la inexistencia de lazos afectivos entre este y la familia paterna; cuarto : los deseos y opinión del menor de edad.Circunstancias todas que desaconsejan el régimen de visitas impuesto en la sentencia de 24-11-03 , por no constar acreditado un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el año 1997 ( art. 91 in fine cc .) y todo ello, en aras a la defensa y adecuada protección del supremo...
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