SAP Orense 25/2002, 25 de Enero de 2002
| Ponente | FERNANDO ALAÑON OLMEDO |
| ECLI | ES:APOU:2002:78 |
| Número de Recurso | 348/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 25/2002 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 2ª |
SENTENCIA. Nº 25
En OURENSE, a VEINTICINCO de ENERO de DOS MIL DOS.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de INTERDICTO DE RETENER procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO UNO de O CARBALLIÑO, seguidos con el n° 54/00, Rollo de apelación n° 348/01, en los que aparece, como parte APELANTE, Dª Marisol y D. Imanol , representados por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO GONZÁLEZ GONZÁLEZ y asistido por el Letrado Dª. Mª. DE LOS ÁNGELES BERNARDEZ VÁRELA ( Dª. LOURDES CARBALLO PEREZ a efecto de notificaciones) y, como APELADO, Dª. Ana María , representada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN RAMON RUA RODRIGUEZ (Da Mª JESUS SANTANA PENIN a efecto de notificaciones) y asistido por el Letrado D. LUIS RUA RODRIGUEZ; sobre interdicto de retener y, subsidiariamente, de recobrar la posesión. Es MAGISTRADO-PONENTE el/la Ilmo/Ilma. Sr./Sra. D./Dª FERNANDO ALAÑON OLMEDO.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de 0 Carballiño se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 11 de Mayo de 2.001, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rúa Rodriguez, en representación de Dª. Ana María y D. Jose Daniel contra Dª. Marisol y D. Imanol , representados por el Procurador Sr. González González, debo condenar y condeno a los demandados a que repongan a los demandantes en la posesión del paso del que han sido despojados, así como al pago de los daños y perjuicios causados, que deberán acreditarse en ejecución de sentencia y al pago de las costas causadas en este procedimiento, todo ello sin perjuicio de mejor derecho, reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva que podrán utilizar en el juicio correspondiente".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dª. Marisol y D. Imanol recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Se alza la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia n° 1 de los de Carballiño, en el procedimiento del que dimana el presente rollo, de fecha 11 de mayo de 2001, aduciendo como motivos de oposición contra ésta, en primer lugar la falta de personalidad del demandado, D. Imanol , motivo que ya fue en su momento alegado y sobre el que la sentencia guarda silencio. Sostiene la apelante que el Sr. Imanol no es propietario del inmueble en el que se llevó a cabo el cierre, por ser su esposa la dueña, de tal modo que él ninguna actuación ha tenido en relación con el pretendido acto de despojo. Se alega igualmente que el paso que realizaba la demandante era simplemente tolerado y siendo así tal situación, posesión meramente tolerada, no es susceptible de posesión interdictal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código Civil. En igual sentido se señala que el expediente de concesión de licencia para la construcción del cierre litigioso destaca la constatación de señales de paso simplemente tolerada. La concesión de licencia entraña que el ánimo de la demandada no fue el expolio del paso de la demandante. Se destaca igualmente la falta de prueba de la servidumbre de paso.
En lo que atañe a la falta de legitimación pasiva del demando D. Imanol cabe entender acreditado que la propiedad del resío que fue cerrado es propio de la demandada Dª. Marisol . Del tenor literal del párrafo segundo del art. 1652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se infiere que la legitimación pasiva la ostenta no ya quien es dueño del predio en el que se realiza la obra atentatoria contra la posesión cuya tutela se pretende sino quien haya ejecutado por propia decisión el acto atentatorio de la posesión o la persona que lo haya mandado ejecutar. La legitimación pasiva en los casos de perturbación o despojo de la posesión se extiende tanto al autor material como al autor instrumental, sin que se le deba exigir al interdictante una labor de investigación más allá de lo razonable. La S.T.S. de 27 de septiembre de 1955, ya distinguía entre autor material y mero ejecutor, pero en todo caso, lo que en realidad proclama es que la autoría está...
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