SAP Asturias 133/2002, 11 de Marzo de 2002
| Ponente | MARIA ELENA RODRIGUEZ VIGIL RUBIO |
| ECLI | ES:APO:2002:934 |
| Número de Recurso | 484/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 133/2002 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
D. José Manuel Barral DíazDª. Dª. María Elena Rodríguez Vigil RubioD. Modesto Blanco Fernández del Viso
RECURSO DE APELACION 484 /2001
En OVIEDO, a once de Marzo de dos mil dos. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª. María Elena Rodríguez Vigil Rubio y D. Modesto Blanco Fernández del Viso, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA N° 133
En el Rollo de apelación núm 484/01, dimanante de los autos de juicio civil de Menor Cuantia 212/00, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Pola de Lena 2, siendo apelante DON Isidro , demandado en 1ª Instancia, y asistido por el Letrado D. Sabino Alvarez Menendez; y como parte apelada ILUSTRE COLEGIO OFICIAL DE ODONTOLOGOS Y ESTOMATOLOGOS DE LA XII REGION (ASTURIAS), demandante en dicha instancia, asistido/a por el Letrado Dª Ana A. Sanchez de Movellan ha sido Ponente la Iltma. Sra. Doña María Elena Rodríguez Vigil Rubio.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pola de Lena dictó sentencia en fecha 3 de Septiembre de 2001 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que, estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Alejandrina Martinez Fernández, en nombre y representación del Ilustre Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de la XII Región (Asturias) frente a D. Isidro , cuya representación procesal ostenta el Procurador de los Tribunales D. Nicanor Alvarez Garcia, debo declarar y declaro que D. Isidro , al publicar en el periodico "La Voz de Lena" el anuncio objeto de la presente litis, ha realizado publicidad ilícita infringiendo lo dispuesto en la Ley General de Publicidad, por lo que debo condenar y condeno al demandado a cesar de dicha publicidad, a rectificarla exponiendo en sus anuncios la mención de "entrega directa de todo tipo de prótesis dentales solamente al dentista prescriptor", así como a publicar a su costa el Fallo de la presente sentencia en el periódico "La Voz de Lena", todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada."
Contra la anterior resolución, previa su preparación en plazo se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el art. 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo, formulando el Ilustre Colegio Oficial de Odontólogos oposición al recurso de apelación interpuesto. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, por la parte apelante se solicitó el recibimiento aprueba en esta segunda instancia, se acordó unir a los autos el documento aportado con el escrito de interposición del recurso, conforme autoriza el art. 460.1 en relación con el 270 ambos de la vigente L.E.C. y ello sin necesidad de recibir el presente rollo aprueba, señalándose para votación y fallo el día 6 de Marzo de 2002.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se ejercitan en la demanda rectora de este procedimiento en forma acumulada acción de cesación y rectificación de publicidad ilícita, tendentes a obtener un pronunciamiento en el que se declare, en síntesis, que el demandado al publicar en un periódico local anuncios relacionados con su actividad profesional de protésico dental ha realizado publicidad ilícita, con la consiguiente condena a estar y pasar por tal declaración y a cesar y rectificar la misma en los terminos contenidos en los requerimientos notariales de rectificación que le fueron remitidos, ordenando igualmente la publicación a su costa de la sentencia. Todo ello con fundamento en que el citado al ofertar en tal publicidad la venta directa al publico de prótesis dentales así como la reparación de las mismas en el día se está atribuyendo competencias profesionales que no tiene y que además le esta prohibido asumir, al tratarse las prótesis de un producto sanitario a medida y para paciente determinado que se elaboran según las prescripciones y siguiendo las indicaciones de un dentista a quien deben ser entregadas para su adaptación al paciente, de ahí que se estime que el destinatario de las mismas es tal facultativo y no aquel. En definitiva en que al ser parte la citada prótesis de un tratamiento medico, no pueden ser objeto de comercio hasta que el facultativo que la prescribió no la adapte a la boca del paciente.
Tesis la citada que es acogida en la recurrida lo que le llevo a estimar íntegramente la demanda y frente a cuyos pronunciamientos se alza el presente recurso en cuyo escrito de interposición el demandado reproduce, en un extenso y no todo con toda la claridad que seria deseable alegato, sustancialmente los motivos de oposición ya articulados en su contestación, añadiendo ahora " ex novo"( aunque expresamente no se articule como tal excepción ) en el penúltimo párrafo del escrito de interposición ( f. 22 del mismo ) el que hace referencia a la incompetencia de jurisdicción por razón de la material de este orden civil para el enjuiciamiento de tales pretensiones con fundamento en que corresponde al orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo, la interpretación de las normas de tal naturaleza que son las que delimitan las competencias entre odontólogos o estomatólogos y protésicos dentales.
Ha de comenzarse por obvias razones de método por el enjuiciamiento de tal óbice procesal dado que su naturaleza de orden publico así lo permite pese a no haber sido invocada en la primera instancia.
Pues bien si la competencia jurisdiccional por razón de la materia viene determinada en cada caso por la naturaleza de la pretensión ejercitada en la demanda y en la que ha dado origen a este procedimiento las ejercitadas son las acciones de cesación y rectificación que dan nombre al Titulo IV de la Ley 34/ 88 de 11 de Noviembre, General de Publicidad, la competencia de este orden civil deviene evidente desde el momento en que los arts. 28 y 29 de la citada Ley así lo establecen al haber optado el legislador, según así se pone de manifiesto en su propia Exposición de Motivos, por esta atribución competencial que, con anterioridad, el Estatuto de Publicidad del año 64, atribuía a un órgano administrativo, el Jurado Central.
Atribución competencial cuya constitucionalidad ha sido ratificada por el TC en su sentencia de pleno de fecha 19 de noviembre de 1996, y que en todo caso es compatible con el ejercicio de acciones penales o administrativas que puedan ser deducidas en otra vía, como así expresamente lo establece el art. 32 de la propia Ley General de Publicidad.
Siendo ello así, aun cuando la resolución de esta controversia sobre publicidad ilícita exige tener en cuenta las competencias atribuidas a una y otra profesión, según las normas que las regulan de naturaleza esencialmente administrativa, ello no obstante, amas de que sobre la mismas ya se ha pronunciado la jurisdicción contenciosa, como posteriormente se razonará, en todo caso tal situación da lugar, no a esta incompetencia de jurisdicción sino a una cuestión prejudicial, en cuanto esa delimitación de competencias entre ambas profesiones, constituye un antecedente lógico para la...
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