SAP Girona 290/2004, 20 de Septiembre de 2004
| Ponente | JOAQUIN MIGUEL FERNANDEZ FONT |
| ECLI | ES:APGI:2004:1251 |
| Número de Recurso | 279/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 290/2004 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
SENTENCIA 290 /2004 .
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, a veinte de septiembre de dos mil cuatro.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Juan Carlos ,
representado/a por el/la Procurador/a Dña. NÚRIA ORIELL COROMINAS y defendido/a por el/la Letrado/a D. ALFONSO ABETE OTAZU.
Ha sido parte apelada MITALO S.A., representado/a por el/la Procurador/a D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y defendido/a por el/la Letrado/a D. MANUEL MENDO VAZQUEZ.
El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Juan Carlos contra MITALO S.A.
La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Que debía DESESTIMAR Y DESESTIMO la acción interpuesta por el procurador D. JOAN MONTERDE FERRANDIZ en nombre y representación de D. Juan Carlos contra la mercantil MITALO S.A. representada por la Procuradora Doña MONTSERRAT CABELLO PANEQUE:1.- Declaro no haber lugar al retracto.
-
- Condenar en costas al demandante.
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.
En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 15-09-2004.
Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.
El apelante, demandante en primera instancia, es el propietario de la mitad indivisa de una finca. La otra mitad indivisa fue enajenada por su titular a un tercero. El pleito se inició por medio de la demanda de retracto presentada por el primero contra el último para adquirir la indicada mitad enajenada.
En la sentencia impugnada se denegó el retracto de comuneros intentado por dos razones: de un lado, porque el demandante no había consignado en forma el precio pagado, y, de otro, porque no lo había consignado en su totalidad.
De los términos en que se ha planteado el recurso se trata de examinar, en primer lugar, si bajo la nueva LEC es imperativa la consignación del precio al presentar la demanda, en segundo término, si puede admitirse el pago por medio de un cheque bancario de tal suma como sustitución de la consignación, y por último, si la parte del precio cuyo pago se ha aplazado por el comprador como consecuencia de la existencia de un préstamo con garantía hipotecaria en el que se ha subrogado y que grava la cosa en parte enajenada, ha de ser igualmente consignado.
El artículo 1.618.2 de la antigua LEC establecía como requisito de procedibilidad en las demandas de retracto el de la consignación del precio, si era conocido, o que se diese fianza de consignarlo cuando lo fuese.
Derogada dicha norma, el artículo 266 de la nueva LEC , al ocuparse de los documentos que habrán de presentarse en determinados casos junto a la demanda, además de las que constituyan un principio de prueba del título en que se funde el retracto, añade que "cuando la consignación del precio se exija por ley o por el contrato, el documento que acredite haber consignado, si fuere conocido, el precio de la cosa objeto de retracto o haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociere".
Como se puede ver, de la comparación de ambos preceptos podría parecer que la exigencia de la consignación del precio junto a la demanda de retracto, incuestionable bajo la normativa procesal anterior (otra cosa es que se hubiese discutido el alcance económico de la consignación misma, es decir, solo el precio o también otros gastos aludidos en el artículo 1.518 del Código Civil ), no resulta ya tan segura con la nueva normativa, en que la consignación solamente será exigible si viene impuesta por Ley o por pacto entre las partes.
Tratándose de un retracto de comuneros, corresponde examinar si dicha consignación viene impuesta por la Ley, para que pueda ser exigible conforme a lo previsto en la nueva normativa procesal.
El artículo 1.525 del Código Civil declara aplicable a los retractos legales, entre el que se encuentra el de comuneros ( artículo 1.522 del mismo Código ), lo previsto en el artículo 1.518 , según el cual el vendedor "no podrá hacer uso del derecho de retracto" sin reembolsar el precio de la venta y los gastos del contrato, así como los útiles y necesarios efectuados en la cosa vendida. Si, como se ha dejado apuntado, el problema que se planteaba bajo la antigua LEC, y más concretamente por el contenido de su artículo 1.618.2 , era si la obligación indiscutida de consignación se refería tan solo al precio ( artículo 1.618.2 de la LEC ) o también comprendía los gastos a que se refiere el artículo 1.518 del Código Civil , es decir, al ámbito o alcance de la prestación económica a realizar, actualmente la duda es más radical, si se puededecir así, ya que se cuestiona si la consignación es o no un requisito esencial, o dicho de otra manera, si debe entenderse impuesta en todo caso por el mencionado artículo sustantivo.
Aunque como sucede en tantos otros aspectos regulados por la nueva LEC la ambigüedad de sus términos ha permitido que surgieran interpretaciones en diferentes sentidos, pero la mayoritaria es la que sostiene que la consignación es indispensable. En unos casos, para la mayoría, dicho requisito de procedibilidad dimana de la propia redacción del artículo 1.518 , ya que "se hace uso" del derecho, al menos judicialmente, cuando se acciona, es decir, cuando se presenta la demanda, por lo que será en dicho instante cuando se debe "reembolsar" el precio pagado por el comprador demandado. Para otros, a idéntica conclusión se llega en una interpretación lógica y arreglada a la propia finalidad del artículo 266.3º de la propia LEC .
En algunas sentencias de Audiencias Provinciales se ha dado por supuesta la exigibilidad de dicho requisito, aún sin entrar a razonar porqué. En este sentido las sentencias de 25 de mayo de 2.002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería y la de la Sección Duodécima de la de Barcelona de 26 de febrero de 2.002 .
En conclusión, esta Sala entiende que la nueva regulación contenida en la LEC no modifica la exigencia de que en las demandas de retracto se consigne el precio de la cosa que se quiera retraer, sin perjuicio del abono ulterior de otros gastos cuyo importe no es necesario consignar al tiempo de presentar la demanda.
Sentada la exigibilidad del requisito de consignar, procede analizar si es posible sustituirlo por la presentación de un cheque bancario y entender igualmente cumplida dicha carga procesal.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma reiterada acerca de los instrumentos que validamente pueden sustituir dicha consignación, pudiendo reproducirse la sentencia de 27 de septiembre de 1.994 que a propósito de una consignación con aval bancario decía que "sobre esta cuestión se ha pronunciado la sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1.994 , expresiva de que la presentación de un aval, aunque sea por el importe exacto de la enajenación, no es equiparable a la consignación de éste, por cuanto el precepto legal sólo considera suficiente el afianzamiento en el supuesto de que el precio no fuere conocido, y es que, ciertamente, sería admisible que la consignación se hubiere realizado mediante la entrega de un cheque conformado pero en modo alguno puede equipararse a ella el aval, que no puede ser calificado como un medio de pago de realización inmediata". Esta tesis resulta corroborada en múltiples sentencias como las de 30 de mayo de 1.995, 11 de julio de 1.996 y 16 de febrero de 2.004 .
En otras, como las de 17 de mayo de 2.002 y 9 de octubre de 1996 , no se admite la validez del aval bancario, pero se reitera la admisibilidad del cheque bancario conformado.
Por consiguiente, si bien han existido dudas y discrepancias sobre la aceptación del aval bancario como medio sustitutivo de la consignación del precio en los retractos, no las ha habido respecto de la admisión a tal efecto de los cheques bancarios conformados.
En el presente caso, el demandante presentó un cheque librado por una entidad financiera, siendo requerido judicialmente en el curso del presente procedimiento para que lo sustituyera por una consignación judicial, extremo que no cuestionó, pero que tampoco...
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