SAP Madrid 54/2005, 12 de Mayo de 2005
| Ponente | RAFAEL MOZO MUELAS |
| ECLI | ES:APM:2005:5432 |
| Número de Recurso | 45/2004 |
| Número de Resolución | 54/2005 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ANGEL LUIS HURTADO ADRIANRAFAEL MOZO MUELASMARIA BELEN SANCHEZ HERNANDEZ
ROLLO PO Nº 45/04
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 50 DE MADRID
SUMARIO Nº 7/04
SENTENCIA Nº 54/05
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª
D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN
D. RAFAEL MOZO MUELAS
Dª. BELEN SANCHEZ HERNANDEZ
En Madrid, a 12 de Mayo de 2005.
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 45/04 procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Lucio, nacido el 6 de noviembre de 1942, natural de Lana (Italia), con pasaporte nº NUM000, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa, desde el día 8 de agosto de 2004, sin perjuicio de la ulterior liquidación que se lleve a cabo.
Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. María Luzón Cánovas y dicho procesado representado por el Procurador D. Javier Fernández Estrada y defendido por el Letrado D. Gonzalo Boye.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS .
El Ministerio fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero y 369.3 del Código Penal, y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al procesado Lucio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena: de doce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 217.000 euros; comiso de la droga intervenida y pago de costas.
La representación del procesado, en sus conclusiones también definitivas, mostró su conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal respecto al relato fáctico, calificación jurídica y autoría, interesando la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad del art. 21.1 y 20.5 del Código Penal y la atenuante analógica del art. 20.6 del Código Penal, en relación con el art. 801.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la imposición de la pena de 6 años de prisión.
Sobre las 10 horas del día 8 de agosto de 2004, el procesado, Lucio, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la Cia. Iberia procedente de Santo Domingo.
En la aduana del aeropuerto, al efectuar el control de los pasajeros de dicho vuelo, los funcionarios de la Guardia Civil revisaron una maleta que portaba como equipaje, hallando, oculta en los dobles fondos, una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 1989'9 grs., y una riqueza del 69'7 %, sustancia que el procesado iba a introducir en España para su venta a terceras personas.
El procesado era portador de un billete de vuelto de la Cía. Iberia con el itinerario: Santo Domingo- Madrid-Santo Domingo y 19 dólares USA.
El valor de la cocaína intervenida asciende en el mercado ilícito a unos 72.000 euros.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero y 369.3 del Código Penal, al haberse acreditado de las propias declaraciones del procesado a lo largo de toda la causa y reiteradas en el acto del juicio oral, el transporte en el interior de una maleta, de una sustancia estupefaciente, que analizada resultó ser 1386'96 grs. de cocaína base, sustancia que causa grave daño a la salud (S.T.S. 20-7-96, 11-1-97 y 24-7-2000). Habiendo aceptado la defensa del procesado el análisis de la droga elaborado por la Agencia Española del Medicamento.
Finalmente resaltar que, indudablemente, la sustancia estupefaciente estaba destinada para su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida, de las propias manifestaciones del procesado, que en el Plenario reconoció los hechos que le imputaba el Ministerio Fiscal. Debiendo considerarse como de notoria importancia la cantidad de droga intervenida a los efectos agravatorios del art. 369.3 del Código Penal.
Del expresado delito es autor el procesado, Lucio, por su participación material y directa en la ejecución, conforme al art. 28.1 del Código Penal, participación acreditada por la cantidad de cocaína intervenida y por la propia admisión de los hechos efectuada por el procesado.
En la comisión de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Por la defensa se interesó la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad en atención a los serios problemas económicos y al deteriorado estado de salud del procesado.
Este relató en el acto del juicio que le bajaron la pensión y le quitaron la casa, con lo cual se encontraba en una difícil situación económica, agravada por su delicado estado de salud, debido a la artrosis que padece por todo el cuerpo, ha sufrido dos ataques cardíacos y padece prostatitis.
El Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas sentencias (S.T.S. 585/98, 27 de abril y 1998/200 de 29 de Diciembre) que el estado de necesidad tanto en su vertiente completa como incompleta requiere, como presupuesto necesario e imprescindible, la existencia de una situación de peligro objetivo, real y actual para un bien jurídico propio o ajeno. La producción del mal debe ser inminente, grave y sin que pueda ser evitado por otras vías o procedimientos menos lesivos y perjudiciales. Acreditada esta situación deben además concurrir los siguientes elementos: a) que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar; b) que el sujeto que obre en ese estado no lo haya provocado intencionadamente y c) ausencia de la obligación de sacrificio por razón de cargo u oficio.
En el caso de autos, no concurren esos presupuestos requeridos para la apreciación de la circunstancia ni aún como atenuante, pues solamente se ha acreditado que el procesado padece un adenoma prostático de grado II una insuficiencia coronaria y una artrosis por todo el cuerpo.
En supuestos semejantes el Tribunal Supremo ha establecido rotundamente (S.T.S. 1662/2000, de 26 de octubre y 1998/2000, de 28 de diciembre) que situaciones como la expuesta no describen una situación de conflicto o de colisión con las características de grave, inminente e inevitable por otras medidas. Tratándose, en este caso, de una situación económica que, aún pudiendo ser grave, tiene unos caracteres generales que por comparación y ponderación con los riesgos reales que iban a suponer la distribución de la droga transportada por el procesado, se revelan como un mal inferior frente a éstos últimos, por lo que es cuestionable la propia existencia del estado de necesidad.
En esta línea la S.T.S 1352/2000, de 24-07-2000 afirma que: "No ofrece ninguna duda que el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor, por muy agobiante que sea este problema; de ahí que la jurisprudencia de esta Sala haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanta la incidencia negativa que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles personal,...
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