SAP Barcelona, 12 de Marzo de 2002
| Ponente | JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO |
| ECLI | ES:APB:2002:3004 |
| Número de Recurso | 305/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
SENTENCIA N ú m.
Ilmos. Sres.
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JUAN M. JIMENEZ DE PARGA GASTON
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JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO
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PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
En la ciudad de Barcelona, a doce de Marzo de dos mil dos.
VISTOS, en grado de apelación, ante la sección DOCE de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Separación Matrimonial, n° 739/99 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia n° 19 de Barcelona, a instancia de Dª María Virtudes , contra D. Felix ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Enero de 2001, por el Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Angel Joaniquet Ibarz en representación de María Virtudes contra Felix representada por el Procurador de los Tribunales D. Angel Quemada Cuatrecases debo declarar la separación legal del vínculo matrimonial por ellos formado con todos los efectos legales inherentes a la anterior declaración estableciendo como efectos reguladores de la ruptura del matrimonio los siguientes: Primero.- Procede atribuir la guarda y custodia sobre los hijos comunes, Maribel y Domingo , a la madre Sra. María Virtudes manteniendo la potestad parental compartida y fijándose como régimen de visitas entre el menor Domingo y su padre, fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el domingo a las 20 horas así como la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano correspondiendo la elección al padre los años pares ya la madre los impares. Respecto de Maribel no procede en estos momentos su establecimiento pero procede ordenar el inicio de terapia psicológica a realizar por los servicios públicos de su domicilio en aras a la reanudación del régimen de visitas; Segundo.- Atribuir el uso del domicilio familiar sito en Alella CALLE000 n° NUM000 así como del ajuar familiar a la Sra. María Virtudes y a sus hijos denegándose expresamente laautorización judicial para proceder a la venta del domicilio familiar; Tercero.- Fiar como pensión alimenticia en interés de los menores Maribel y Domingo y con cargo al Sr. Felix , la cantidad de 100.000 ptas, mensuales respecto de Maribel (601,01 euros) y 150.000 ptas, respecto de Domingo (901.52 euros), que deberá ingresarse en la cuenta designada por la Sra. María Virtudes al efecto en los cinco primeros das de cada mes, que se revisarán cada primero de enero con arreglo al IPC; Cuarto.- Procede fijar pensión compensatoria a favor de la Sra María Virtudes y con cargo al Sr. Felix por a cantidad de 100.000 ptas, mensuales por un plazo de diez años, que deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta destinada al efecto por la actora y que se actualizará cada primero de Enero con arreglo al IPC; Quinto.- No procede fijar indemnización al amparo del art. 41 del CF. No procede realizar expresa imposición de las costas procesales. Estas medidas sustituyen a cualesquiera otras que se hubieren adoptado con anterioridad".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opusieron mediante escritos de fechas 18 y 24 de Abril de 2001; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y Fallo el día CUATRO DE MARZO ACTUAL.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.
En su recurso, solicita el demandado, D. Felix , que se le atribuya a él la guarda y custodia de los dos hijos de los litigantes, Maribel y Domingo , de 14 y 8 años respectivamente, que la sentencia apelada confió a la madre, Dña. María Virtudes .
Se refiere el señor Felix a que tiene muy buena relación con el menor de los hijos, a que, cuando ello es conveniente para los menores, cabe separar a los hermanos y a ciertos incumplimientos por parte de la señora María Virtudes en el ejercicio, en el pasado, de la guarda y custodia que tiene atribuida provisionalmente. No hay, sin embargo, ninguna razón consistente que avale la pretensión del señor Felix . No dudamos de que el menor de los dos hijos, Domingo , tenga muy buena relación con su padre, pues lo ha reconocido la señora María Virtudes . Pero no hay ningún dato que indique que la relación con la madre no sea igualmente buena y, dada la intensa actividad profesional del marido en el pasado, no es descabellado pensar que la relación del niño con su madre ha sido más intensa que con su padre. Por el contrario, no existe esa misma buena relación entre el padre y la hija mayor, Maribel , hasta el punto de que no ha sido posible reanudar la relación entre ambos. Si es verdad que, en ocasiones, puede ser necesario o conveniente separar a los hermanos, no lo es menos que ello sólo ha de hacerse cuando sea imprescindible, pues lo conveniente es que los hermanos permanezcan juntos, para favorecer la relación y el desarrollo del afecto entre ellos. Siendo ello así y como es impensable, dadas las circunstancias, que la hija pueda residir con su padre, procede que la custodia de ambos hijos siga encomendada a la madre. Esta se encuentra, al menos, en igualdad de condiciones para hacerse cargo de los hijos, pues ninguno de los progenitores tiene un preferente derecho-deber a tener consigo a los menores. Hay, por así decirlo, un equilibrio de expectativas al respecto, que debe romperse cuando hay una circunstancia que aconseje atribuir a uno la custodia de los hijos, como aquí ocurre dada la mala relación entre el señor Felix y su hija Maribel y la conveniencia de no separar a los hermanos. Aun cuando seamos profanos en la materia, parece razonable que, si existe esa conveniencia de no separación con carácter general, sea mayor cuando el hermano pequeño adolece de cierto trastorno psíquico. El incumplimiento del deber de consulta que se imputa a la señora María Virtudes , por no haber recabado el consentimiento del padre para cambiar de escuela a los hijos, es intrascendente, El cambio de colegio sin consultar con el esposo no es especialmente reprochable, dadas las circunstancias, pues las carencias económicas a que se ha visto avocada la repetida señora hacían inevitable dicho cambio. En cualquier caso, si ha habido algún incumplimiento por parte de la señora María Virtudes , los del señor Felix han sido de mayor trascendencia, pues Dña. María Virtudes ha denunciado, como hizo su abogada con insistencia en el acto de la vista, que el padre no ha entregado cantidad alguna para el sostenimiento de los hijos, ni siquiera en cuantía escasa, lo que desde luego constituye un incumplimiento de mucha mayor entidad que el consistente en cambiar por otro público un colegio que la señora María Virtudes no podía pagar.
En fin, la alegación de que el menor de los hijos es entregado a su padre, para el desarrollo del régimen de visitas, sin ropa y sin los medicamentos que ha de tomar obligatoriamente, es sólo eso, una alegación, falta de todo apoyo probatorio.
El Juzgado fijó como régimen de visitas a favor del señor Felix y respecto a su hijo Domingo el habitual de fines de semana alternos desde el viernes al domingo por la tarde y mitad de las vacaciones escolares, mientras que respecto a la hija mayor, Maribel , no se fijó régimen de visitas alguno, aunque se dispuso el inicio de terapia psicológica por los servicios públicos de su domicilio, en orden a posibilitar la reanudación de la relación entre padre e hija.
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Felix impugna el aludido pronunciamiento, pues en la alegación segunda del recurso se indica que, para el supuesto de no otorgársele a él la guarda y custodia de los hijos, es conveniente la ampliación del régimen de visitas. En varios lugares del recurso se habla de esa ampliación con referencia al hijo menor, aunque en otras ocasiones se menciona también a la hija, ponderando la conveniencia de estimular su relación con el padre. Pero en el cuerpo del escrito no se precisa qué modificación del régimen de visitas se postula y, finalmente, en el suplico no se indica tampoco concretamente qué se pide, puesto que únicamente se solicita que se fije, a favor de la señora María Virtudes , el régimen de visitas especificado en el escrito de oposición a la demanda, pese a que, como hemos visto, en el cuerpo del escrito se habla del supuesto de no atribuírsele al padre la guarda y custodia de los hijos. Habrá que entender, por tanto, a la vista de que se pide en el texto del recurso que se amplíe el régimen de visitas, que el señor Felix postula que se fije para él en los términos que se solicitaron en la primera instancia.
En la primera fase del proceso, el señor Felix pidio un régimen de visitas de fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares, salvo las de Semana Santa, que pedía correspondiesen íntegramente a uno u otro progenitor según los años.
Pues bien, no se considera conveniente modificar sustancialmente el régimen de vistas fijado por el Juzgado, cuyo criterio comparte la Sala. La petición de que la estancia del hijo sea desde el jueves por la tarde, en los fines de semana en que le corresponda su compañía, se considera inadecuada, pues lo mejor es que la estancia con el progenitor que no tiene la custodia habitual, se inicie cuando el hijo termine las tareas escolares y no un día antes. Si es conveniente...
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