SAP Girona 532/2002, 6 de Noviembre de 2002
| Ponente | JOAQUIN MIGUEL FERNANDEZ FONT |
| ECLI | ES:APGI:2002:2157 |
| Número de Recurso | 470/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 532/2002 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
SENTENCIA 532/2002.
SALA
Ilmos. Sres. Magistrados
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José Isidro Rey Huidobro
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Joaquim Fernández Font
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Jaime Masfarré Coll
Girona, a seis de noviembre de dos mil dos.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Doña Laura , representado/a por el Procurador/a D. LUIS MARTINEZ FERRER y
defendido/a por el/la Letrado/a Doña IMMA NAVARRO.
Ha sido parte apelada D. Jose Pablo , representado/a por el/la Procurador/a D. MARTI REGAS BECH DE CAREDA y defendido/a por el/la Letrado D. JOSE MARIA CONGOST COLOMER; y interviniendo el MINISTERIO FISCAL.
El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Jose Pablo contra Dña. Laura .
La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: Estimo parcialment la demanda interposada per Jose Pablo , representat pel procurador MARTI REGAS BECH DE CAREDA i defensat pel lletrat JOSEP M. CONGOST COLOMER, contra Laura , representada pel procurador LLUIS MARTINEZ FERRER i defensada pel lletrat JOSEP TULSA, i declaro la SEPARACIO delmatrimoni contret pel litigants en data 5/8/95, sense expressa condemna en costes. Disposo, així mateix, amb carácter obligatori per a ambos litigants, les mesures següents:
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- Atribueixo la guarda i custódia deis fills menors a l'esposa; la pátria potestat continuará sent de titularitat i exercici conjunt.
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- Jose Pablo podrá comunicar-se amb les seves filles els caps de setmana alterns, des de les 18 hores del divendres fins a les 18 hores del diumenge, i una tarda a la setmana des de la sortida del collegi fins a les 18.30 hores. La meitat deis períodes de vacances de Nadal i Setmana Santa, l'elecció deis quals correspon al pare eis anys senars i a la mare eis parells, dividint les vacances en el períodes següents: del 23 al 30 de desembre, del 31 de desembre al 6 de gener per Nadal i del Dilluns al Dijos Sant i del Divendres Sant al Dilluns de Pasqua per Setmana Santa. A l'estiu él régim de visites es limita, amb el mateix dret dellecció, al mes de juliol a d'agost.
Tot plegat sense perjudici que els progenitors, decomú acord i tenint en compte sempre l'interés i benefici de les menors, puguin establir un régim de visites més flexible, adaptat a les seves preferéncies i circunstáncies i que permeti conservar i mantenir la naturalesa i finalitat del régim de visites en la seva dimensió de protecció diligéncia i participació en l'educació del menor, evitant la seva conversió en motiu d'enfrontament conjugal o en un model d'intransigéncia la principal víctima seriosa del qual, sense cap dubte, és el propi fill.
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- El Sr. Jose Pablo ha d'abonar, en concepte de cárregues familiars a la Sra. Laura , la suma de 540 euros mensuals, quantitat que ha de lliurar directamente o ingressar en el compte que l'esposa designi dins deis cinc primers dies de cada mes i que cal actualitzar anualment, dacord amb l'IPC.
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- Atribueixo ais filas i l'esposa el domicili familiar situat al c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM000 NUM001 , si bé, durant el termini máxim dun any comptador des de l'1/4/02, la mare i les filles hauran d'abandonar-lo una vegada transcorregut aquest termini i reintegrar-lo al seu propietari.
No és procedent atribuir a l'esposa la plaça d'aparcament propietat del Sr. Jose Pablo bllotuada a l'edifici del c/ DIRECCION000 ."
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.
En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día treinta de octubre de dos mil dos.
Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Iltmo. Sr. D. Joaquim Fernández Font, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.
El primer motivo del recurso de la parte apelante se refiere al pronunciamiento contenido en la sentencia de primera instancia en el que se otorga por el periodo de un año el uso del domicilio conyugal a la recurrente y a las dos hijas comunes. Considera que al dotar de carácter temporal a tal atribución, teniendo en cuenta que hay dos hijas del matrimonio y que la guarda y custodia se le ha atribuido a ella, infringe lo dispuesto en el artículo 83 del Codi de Familia, por cuanto en tales supuestos para nada contempla la temporalidad del uso, circunstancia tomada en consideración solamente cuando el matrimonio que se separa o divorcia no tenga hijos. Además, sostiene que el juzgador de primera instancia ha errado al valorar la prueba practicada, lo que le ha llevado a adoptar la indicada solución.
La interpretación que propugna la esposa del mencionado precepto no puede aceptarse. El artículo 83, en orden a la atribución del que fuera domicilio conyugal, establece diversos criterios. El primero es el de la voluntad de los cónyuges, salvo que resulte perjudicial para los hijos. En defecto de acuerdo, o cuando el juez lo considere perjudicial para aquellos, se distingue entre que la pareja tenga hijos y no los tenga. En esta último supuesto se atiende al interés más necesitado de protección, si bien la atribución se efectúa de manera temporal y en tanto dura la necesidad. En el otro supuesto, que el matrimonio tenga hijos, el criteriogeneral es el de la atribución del uso del domicilio conyugal al miembro de la pareja a quien se otorgue la guardia y custodia de los hijos. Pero no es un criterio excluyente de cualquier otro, puesto que en la propia Ley se utiliza la palabra "preferentemente". Es decir, es perfectamente posible atribuir el uso al cónyuge no custodio si, a la vista de las circunstancias concurrentes, el tribunal considera que es la solución más correcta. Para nada se prohibe o excluye la posibilidad de atribución temporal al cónyuge custodio.
En definitiva, las múltiples situaciones que pueden darse en la práctica respecto a la guarda de los hijos y la propiedad del domicilio familiar en relación con la situación patrimonial de cada miembro de la pareja, impide efectuar una interpretación tan lineal como la que pretende la apelante,...
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