SAP Barcelona, 22 de Mayo de 2001
| Ponente | ANA MARIA HORTENSIA GARCIA ESQUIUS |
| ECLI | ES:APB:2001:5605 |
| Número de Recurso | 1037/1999 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA Núm.
Ilmos. Sres.
D/Dª. ENRIQUE ANGLADA FORS
D/Dª. ANA MARIA GARCIA ESQUIUS
D/Dª. JOSEP MARIA BACHS ESTANY
En la ciudad de Barcelona, a veintidós de mayo de dos mil uno.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de menor cuantía n° 427-98, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, a instancia de D/Dª. Amelia representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. Barba Sopeña y dirigido/a por el/la Letrado/a D/Dª. Barbera Ramos, contra D/Dª. Alexander , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. Ruiz Santillana, y dirigido/a por el/la Letrado/a D/Dª. Julia Blanch; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28-6-99, por el Sr./a. Juez del expresado Juzgado, con la intervención del ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador doña Ana María Vilanova Siberta en representación de doña Amelia contra don Alexander , representado por el procurador doña Pilar Martínez Rivero se declara la extinción de la relación de convivencia y se acuerda:
Atribuir la guarda y custodia de los menores Estíbaliz y Carlos Daniel a la madre doña Amelia siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, pudiendo el padre comunicar con ellos en fines de semana alternos, de 10,00 horas del sábado a 19,00 horas del domingo, así como en dos días de la semana desde la salida del colegio hasta las 19,30 horas días que se determinarán de común acuerdo por los padres o, en otro caso, martes y jueves, debiendo el padre recoger a los hijos y reintegrarlos al domicilio. Igualmente podrá tenerlos en su compañía la mitad de los periodos vacacionales.El padre don Alexander , deberá hacer entrega a doña Amelia de la cantidad de 220.000 pesetas en concepto de alimentos y manutención para los hijos, cantidad de deberá ingresar los primeros cinco días de cada mes, de forma anticipada, en la cuenta bancaria que designe la esposa.
Se atribuye al Sr. Alexander el uso del que fuera domicilio familiar.
Se recuerda a las partes que conforme al artículo 139 del Código de Familia de Catalunya el padre o la madre que ejerce la potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza, para varias el domicilio del hijo o hija menor de forma que lo aparte de su entorno habitual y para disponer su patrimonio más allá de lo necesario para atender a sus necesidades ordinarias.
No procede hacer expresa imposición de las costas causadas.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y por la demandada y admitidos los mismos en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas, con la intervención del Ministerio Fiscal, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 8-5-01, con el resultado que obra en la precedente diligencia.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a D/Dª. ANA MARIA GARCIA ESQUIUS.
Dos son los motivos de impugnación de la sentencia de instancia, invocados por la parte apelante Sra. Amelia , referidos a los siguientes pronunciamientos: el de atribución del uso de la vivienda al esposo y el establecimiento de un régimen de visitas de dos días intersemanales del padre con los hijos.
El primero de los motivos debe ser rechazado pues aún cuando al ser la vivienda un bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario y en aquellos casos en que existan hijos menores de edad o mayores sin ingresos, ante la situación de ruptura familiar, afín de mitigar las consecuencias de tal ruptura se efectúe atribución del uso de la vivienda a los hijos y al progenitor con quien convivan, este criterio no es absoluto. El artículo 96 del Código Civil ya preveía la atribución en tal sentido, pero el artículo 83 del vigente Codí de Familia de Catalunya, aprobado por Llei 9/1998, de 15 de julio, de aplicación en este caso, concreta que a falta de acuerdo entre los cónyuges, si hay hijos se atribuirá, "preferentemente" al cónyuge que ostenta la guarda y custodia de estos y sólo para el caso de que no haya hijos, se atribuirá al cónyuge más necesitado de protección y aún en este caso, de forma temporal si aquél a quien se la atribuyera el uso no fuer además el titular de la vivienda.
El criterio que rige en esta materia es pues el de que con preferencia, se atribuirá a los hijos y para el caso de que estos no existieran o fueran mayores de edad con independencia económica, prevé la atribución al cónyuge más necesitado de protección. Pero probado que los hijos tiene cubierta la necesidad habitacional de modo satisfactorio, que la madre se trasladó con los niños a otro domicilio, en régimen de alquiler y valorando que las posibilidades económicas de la madre en orden a proporcionar a los hijos una vivienda acorde a sus necesidades es mayor en la madre en tanto que con el padre continúan residiendo los dos hijos del matrimonio anterior de los que uno ya es mayor de edad pero no consta que viva independiente, la necesidad del Sr. Alexander es mayor y por ello, cederá la preferencia que contempla el precepto legal mientras el interés y bienestar de los hijos esté asegurado y en este caso lo está.
En segundo lugar, y por lo que se refiere al régimen de visitas intersemanal, si debe acogerse parcialmente la pretensión de la apelante. El artículo 94 del Código Civil, aplicable en esta materia hasta la entrada en vigor en Catalunya del Codi de Familia, aprobado por Llei 9/1998, de 25 de julio, dispone que el juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho del progenitor que no tenga la guarda y custodia a disfrutar de la compañía de sus hijos. No existiendo acuerdo entre las partes, el juez deberá en la sentencia establecer el régimen de visitas atendiendo a las circunstancias concurrentes, sin perjuicio de las matizaciones que puedan o deban efectuarse si surgiera alguna situación conflictiva, en fase de ejecución. En igual sentido se pronuncia el artículo 135 del Codí de Familia de Catalunya, y puesto que el derecho de disfrutar de la compañía del hijo no es un propio y verdadero...
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...del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989. [29] Vid. la STS de 11 de junio de 1996 (RJ 1996/4756). [30] Así la SAP de Barcelona de 22 de mayo de 2001 (JUR 2001/ 245239). [31] SAP de Madrid de 6 de julio de 2001 (JUR 2001 /307666). [32] En virtud de lo establecido en el Art. 162......