SAP Alicante 270/2005, 13 de Julio de 2005
| Ponente | MARIA AMOR MARTINEZ ATIENZA |
| ECLI | ES:APA:2005:2327 |
| Número de Recurso | 292/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 270/2005 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 4ª |
SENTENCIA Nº 270/2005.
En el recurso de apelación interpuesto por Dª Cristina , representada por el Procurador Sr. Cabrera Rovira (habiendo sido designado en esta segunda instancia el Procurador Sr. Molina Sánchez Herruzo) y asistida por el letrado Sr. Costa Serra, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Denia (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .
Por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Denia (Alicante), en los autos de juicio de separación número 447/2003, se dictó, en fecha treinta de Diciembre de dos mil cuatro , sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
" Estimo esencialmente la demanda interpuesta por D. Jon contra Dª Cristina y decreto la separación judicial del matrimonio formado por los anteriores, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, incluyendo la revocación de los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiesen otorgado al otro. Asimismo, se acuerdan las siguientes medidas:
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- Se atribuye al padre la guarda y custodia de los menores Benedicto , Marí Luz y Jesus Miguel , quedando compartida la patria potestad.
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- Se atribuye al padre el uso de la vivienda conyugal. La madre podrá retirar bajo inventario sus objetos y enseres personales.
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- Se establece como régimen de visitas de los hijos con su madre el de una visita semanal, que se realizará con la extensión, supervisión y tutela que marquen los servicios sociales de Xàbia.
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- Dª Cristina deberá contribuir a los alimentos de sus hijos con una pensión de 200 euros mensuales. Dicha cantidad será actualizable anualmente conforme a los índices de precios al consumopublicados por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, y deberá ser ingresada durante los cinco primeros días de cada mes en l a cuenta que designe D. Jon . Asimismo, la madre deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios respecto a los hijos en el ámbito educativo y sanitario.
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- Dª Cristina deberá contribuir con el pago de la mitad de las cuotas mensuales y gastos que genere el préstamo hipotecario por la adquisición de la vivienda conyugal, con inclusión de las cantidades dejadas de abonar en los meses anteriores, sin perjuicio del derecho de restitución que, en su caso, pueda corresponder a cualquiera de los cónyuges y que se deberá resolver en el ámbito de la liquidación de la sociedad de gananciales.
No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas...".
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, a saber, Dª Cristina , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la LEC , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 292/2005, señalándose para votación y fallo el pasado día doce de Julio de dos mil cinco.
Por la parte apelante se verificó impugnación parcial de la sentencia de instancia en los particulares relativos a cargas económicas (abono de parte de la hipoteca, así como pensión de alimentos), régimen de guarda y custodia, y ausencia de pronunciamiento sobre pensión compensatoria objeto de reclamación, interesando, en base a las consideraciones que estimó oportunas, la revocación de la resolución recurrida y que se acuerden las medidas solicitadas por la parte apelante en el suplico de la contestación a la demanda.
Por la parte demandante-apelada se verificó oposición al recurso deducido de contrario, interesando su desestimación y correlativa confirmación de la sentencia de instancia, así como la expresa condena a la parte apelante a las costas procesales de segunda instancia.
Por el Ministerio Fiscal se verificó, en los particulares con trascendencia en relación a los menores, oposición al recuso deducido por la demandada, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
Aún alterando el orden de los motivos de recurso deducidos por la parte apelante, procede, por razones lógico-sistemáticas, el análisis en primer lugar del incidente en el particular de la guarda y custodia de los hijos menores comunes de los litigantes.
Alega la parte apelante, como fundamento de su recurso en el particular analizado, que la misma se encuentra plenamente capacitada para tener la guarda y custodia de los hijos menores, estando condicionada la voluntad de éstos por su convivencia con su padre tras la separación de hecho, considerando, en base a todo ello, como más adecuado el conferimiento de la guarda y custodia a la apelante de todos los hijos menores, o, en su defecto, de la más pequeña de los mismos.
Pues bien, a este respecto no cabe sino confirmar la resolución dictada por el Juzgador a quo, y ello por cuanto:
- Con independencia de la situación previa a la separación de hecho entre los cónyuges, es lo cierto que, materializada esta última (en fecha próxima a Julio de 2002), la custodia ha venido siendo desempeñada, de facto, por el Sr. López Arredondo (sin que se hayan detectado déficits asistenciales y/o afectivos), existiendo un cierto distanciamiento de la apelante en relación a sus hijos (cualquiera que fuere la razón última del mismo) continuado en el tiempo (amen de un cierto rechazo por estos - al menos de los dos hijos de mayor edad- en relación a la misma).
- Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, el informe psicológico obrante en autos (incidente en esencia sobre situación del primero de los hijos de los litigantes) y el de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Javea (ratificado y aclarado, éste último, por sus firmantes en el acto de juicio) aportan datos que avalan la conveniencia de no alteración del régimen de guarda y custodia con el mantenimiento del entorno habitual de los menores, existiendo una llamativa omisión por la parte apelante a las consideraciones derivadas, o susceptibles de derivarse, de los citados informes.
- Asimismo, y como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, consta la voluntad de los hijos (a fecha dela exploración -22-11-2004, de 15,12, y 6 años de edad, en cuanto nacidos el 30-9- 1989,9-2-1992 y 13-10-1998) relativa al mantenimiento del régimen de guarda y custodia prolongado de facto en el tiempo en la asunción por el padre de obligaciones asociados al mismo, y si bien dicha voluntad no es necesariamente determinante en todo caso, si constituye en el presente factor especial a valorar en el reforzamiento de elementos (asociados a circunstancias fácticas concurrentes, así como ciertos condicionamientos personales de la apelante) que avalan la tesis del Juzgador a quo sobre idoneidad, en el presente caso, de refrendo de régimen de guarda y custodia atribuido en su titularidad, a efectos de ejercicio efectivo, al padre. Se alude por la parte apelante al presunto condicionamiento de la voluntad de los menores...
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