SAP Barcelona 157/2003, 2 de Diciembre de 2003
| Ponente | JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON |
| ECLI | ES:APB:2003:7299 |
| Número de Recurso | 261/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 157/2003 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
SENTENCIA N ú m.
Ilmos. Sres.
D./Dª. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTON
D./Dª. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO
D./Dª. ANA JESUS FERNANDEZ SAN MIGUEL
En la ciudad de Barcelona, a dos de diciembre de dos mil tres.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separació Mutu Acord nº 274/2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cerdanyola del Vallés, a instancia de D/Dª. Marí Trini y D. Víctor , contra MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de septiembre de 2002, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar la demanda de separación formulada por el Procurador Sr. Casajuana Palet en la representación acreditada, por lo que declaro la separación del matrimonio contraído por los cónyuges D. Víctor y Dª. Marí Trini , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, dando a las partes un plazo de diez días para proponer nuevo convenio en lo relativo al régimen de guarda y visitas que se contempla en la cláusula tercera y en lo relativo a la pensión alimenticia que se contempla en la cláusula quinta del convenio suscrito el 16 de mayo de 2002, el cual no se aprueba, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 5 de noviembre de 2003.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTON.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean modificados por los contenidos de la presente resolución.
En proceso de separación matrimonial de mutuo acuerdo se dictó sentencia en fecha 2 de septiembre de 2002, por la que se declaró el cese de la vida en común de los cónyuges y se aprobó el convenio regulador de efectos civiles o medidas complementarias al estado de la separación matrimonial, sin aceptarse no obstante las estipulaciones del indicado convenio, referidas al régimen de guarda y custodia de la hija del matrimonio, al régimen de visitas y a la pensión alimenticia, dándose a los cónyuges un plazo de diez días para que propusiesen un nuevo Convenio en cuanto a las medidas no aceptadas en la sentencia por el órgano judicial, sin que así se efectuase por los interesados, que siguen manteniendo la conveniencia de cada una de las medidas rechazadas en la sentencia de separación.
La primera cuestión que se suscita en la presente alzada procedimental, es la relativa a la aceptación o no de una guarda y custodia compartida de la hija menor del matrimonio, en favor de ambos progenitores, con ejercicio también conjunto de la patria potestad.
Las escasas ocasiones en las que éste Tribunal ha conocido de una pretensión de guarda y custodia compartida de los hijos menores, en favor de ambos progenitores, ha sido desestimada, no ya en base a considerar inviable tal régimen de guarda y custodia compartida, sino por las circunstancias concurrentes en cada caso, que hacían pertinente, en interés de los menores, la declaración de improcedencia de tal medida.
Si bien el artículo 94 del Código Civil determina el derecho del progenitor no custodio de visitar, comunicarse y tener en su compañía a los hijos no sujetos a su guarda y custodia, lo que así también es dispuesto por el artículo 76.1 a) del Código de Familia de Cataluña, de tales preceptos sustantivos no cabe predicar la inviabilidad de la constitución de una guarda y custodia compartida, sobre todo cuando al referirse a...
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