SAP Girona 190/2002, 26 de Marzo de 2002
| Ponente | JOAQUIN MIGUEL FERNANDEZ FONT |
| ECLI | ES:APGI:2002:525 |
| Número de Recurso | 344/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 190/2002 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
SENTENCIA 190/2002.
SALA
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Isidro Rey Huidobro
D. Joaquim Fernández Font
D. Jaime Masfarré Coll
Girona, a veintiséis de marzo de dos mil dos.
En esta segunda instancia han comparecido como partes apelantes D. Jose Miguel , representado/a por el Procurador/a Doña CLAUDIA DANTART MINUE, y Doña
Paula representado por la Procuradora Doña ROSA BOADAS VILLORIA y dirigido por el letrado D. EDUARD PASCUAL CID, y Doña Amparo representado por la Procuradora Doña CLAUDIA DANTART MINUE.
Ha sido parte apelada D. Augusto y Doña Francisca , representado/a por el/la Procurador/a D. MIQUEL JORNET I BES.
El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Don Augusto , Doña Francisca contra Jose Miguel , Doña Paula , Doña Amparo
La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Augusto , y Doña Francisca debo declarar y declaro que no existe servidumbre de paso alguna a favor de las fincas registrales del Registro de la Propiedad dePalamós n° NUM000 , NUM001 y NUM002 sobre la finca n° NUM003 , propiedad de los actores, condenando a todos los demandados a estar y pasar por tal declaración y a abstenerse de perturbar la propiedad de dichos actores, siendo las costas de cargo de cargo de los demandados. Que desestimando las reconvenciones formuladas por Doña Paula y Doña Jose Miguel debo absolver y absuelvo a D. Augusto y Doña Francisca de las pretensiones deducidas contra los mismos en dichas reconvenciones, siendo las costas a cargo de las reconvinientes.
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.
En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día veinte de marzo de dos mil dos.
Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. D. Joaquim Fernández Font, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.
Las tres demandadas recurren la sentencia de primera instancia, y lo hacen alegando frente a élla los mismos motivos de recurso, puesto que los tres escritos de interposición de la apelación son idénticos.
El primer motivo del recurso se basa en que los demandantes carecen de la cualidad de terceros hipotecarios, ya que no tienen la buena fe que exige el artículo 34 de la Ley Hipotecaria para que puedan ser mantenidos en la adquisición de la finca de su propiedad en los estrictos términos establecidos en el Registro de la Propiedad. Es decir, para ser considerados terceros hipotecarios. En concreto, las apelantes sostienen que, aunque la servidumbre de paso que según ellas grava la finca propiedad de los apelados a favor de las fincas de dos de aquellas, no consta inscrita en el Registro, los apelados tenían conocimiento de su existencia, por cuanto el camino era perfectamente visible.
Sucede que este motivo del recurso, basado en la mala fe de los demandantes y en la consiguiente negativa a que se les considere terceros hipotecarios, supone la introducción de una cuestión nueva en esta segunda instancia. Y ello es así porque en ninguno de los tres escritos de contestación a la demanda, se puede hallar ni el menor rastro de esta alegación.
Así, en la contestación de la Sra. Paula y en la de la Sra. Jose Miguel , la oposición a la acción negatoria ejercitada por los demandantes se basó en que tenían título suficiente que amparaba la servidumbre de paso sobre la finca de los primeros. Dicho título lo constituiría el contrato celebrado 8 de julio de 1.967 entre aquellas dos y el difunto esposo de la primera, por cuya virtud, el matrimonio, propietario de las fincas NUM004 y NUM001 , establecía sobre la primera y a favor de la segunda, una servidumbre de paso, título que no accedio al Registro de la Propiedad. En ningún momento se plantearon, ni plantearon al Juzgado, que a pesar de que el contrato que constituía tal título nunca accedio al Registro, ni respecto a la finca matriz de la que se segregó la que ahora pertenece a los apelados (finca NUM004 ) ni de esta última ( NUM003 ), los efectos que debía desplegar tal título frente a ellos dependiesen del hecho de que los demandantes no tuvieran la condición de terceros hipotecarios, siendo así que habían adquirido la finca en
1.988 y después que la misma hubiera sido objeto de hasta dos transmisiones más desde la fecha del indicado contrato por el que se constituyó la servidumbre de paso.
Esta "mutatio libellis" es todavía más evidente respecto de la otra apelante, Sr. Amparo , quien al contestar a la demanda se limitó a invocar su falta de legitimación pasiva.
introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia, queda proscrita en el número primero del artículo ...
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