SAP Asturias 213/2003, 31 de Marzo de 2003
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 7 (civil) |
| Fecha | 31 Marzo 2003 |
| Número de resolución | 213/2003 |
D. JOSÉ LUIS CASERO ALONSODª. Dª. BERTA ALVAREZ LLANEZAD. VÍCTOR COVIÁN REGALES
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
Rollo: RECURSO DE APELACION 781/2002
SENTENCIA Núm. 213/03
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DÑA. BERTA ALVAREZ LLANEZA
D. VÍCTOR COVIÁN REGALES
En GIJON, a treinta y uno de Marzo de dos mil tres.
VISTOS, por la Sección de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Menor Cuantía 621/00, Rollo núm. 781/02, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Gijón entre partes, como apelantes DOÑA Filomena , D. Luis María , D. Paulino , D. Franco representados por el Procurador Sr. Castro Eduarte bajo la dirección letrada de D. Elena Mazón Heras , como apelantes D. Benito , PROMOCIONES CONTORNO, SL. y PROMOCIONES CONTORNO DE VIESQUES, SL. representados por la Procuradora Sra. Castañeira Arias bajo la dirección letrada de D. Juan Ferreiro García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 12 de Junio de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda formulada por la representación de Doña Filomena , D. Luis María , D. Paulino y D. Franco , contra D. Benito , Promociones Contorno, SL. y Promociones Contorno de Viesques, SL., debo decretar y decreto el cese de D. Benito como administrador de las dos sociedades citadas, y debo absolver y absuelvo al resto de los demandados del resto de las pretensiones contra ellos deducidas, todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Filomena , D. Luis María , D. Paulino y D. Franco , así como PROMOCIONES CONTORNO DE VIESQUES, SL., PROMOCIONES CONTORNO, SL. y D. Benito se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BERTA ALVAREZ LLANEZA
Se recurre en apelación la sentencia de Instancia por los litigantes. Con carácter previo esta Sala muestra conformidad con los pronunciamientos realizados por el Magistrado a quo en orden a lo suplicado en la demanda formulada respecto de Promociones Contorno de Viesques, SL. teniendo en cuenta el suplico de la demanda principal.
Se ejercitan entre otras acciones frente a las Sociedades y al socio administrador las atinente al cese de éste como tal y su exclusión de la sociedad; en ambos casos por haber realizado actos de competencia desleal en perjuicio de los entes sociales a que se refiere la presente litis. Tales peticiones encuentran fundamento en los arts. 65 y 68 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en relación con los arts. 44.1 c), 52 y 99.2 de la misma Ley.
Los administradores de las sociedades de responsabilidad limitada no pueden dedicarse, por cuenta propia ni ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta General. Así se expresa el art. 65 en relación con el 44.1 c), facultando el apartado 2 del citado 65, para el caso de incumplimiento de dicha prohibición por el administrador, y con independencia de su destitución mediante acuerdo de la Junta General, a que cualquier socio pueda solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio social el cese del administrador infractor. En caso de que el administrador que haya infringido dicha prohibición sea, además, socio de la compañía, con independencia de su separación del cargo, la infracción puede dar lugar a su exclusión de la sociedad, tal y como lo dispone el art. 98, párrafo primero. El procedimiento para dicha exclusión habrá de acomodarse a lo señalado en el art. 99, a saber: Acuerdo de la Junta General y resolución judicial firme, esto último para el sólo supuesto que el socio- administrador tenga una participación igual o superior al 25 por ciento en el capital social y se opusiese a la exclusión acordada.
Para tener por demostrada la competencia desleal, ni la Ley ni la Jurisprudencia (STS TS 1-10 y 7-11-86) exigen la existencia de un perjuicio real, siendo suficiente con probar la realidad de la actividad comercial concurrente por parte del órgano de administración (AP Asturias, Secc. 6ª, S 15-11-1999).
De los autos resulta que en la Junta General Ordinaria de 20 de Junio de 2000 de Promociones contorno, SL., al no aprobarse la exclusión del socio Benito , se solicitó del órgano de administración la convocatoria de otra extraordinaria que tuviese como tema monográfico la exclusión del socio referenciado.
En la Junta de 19/07/00 de Promociones Contorno, SL., se trató el tema de la exclusión como socio del Administrado D. Benito por haber infringido la prohibición de competencia a que se refiere el art. 65 de la LSRL de acuerdo con el art. 52, solicitando que el socio afectado no pudiese votar por existir un conflicto de intereses que queda reconocido en dicho artículo. No aceptándose tal exclusión y como consecuencia del resultado de la votación, se desestimó la pretensión de exclusión.
En la contestación a la demanda se indicaba que aunque formalmente pueda ser discutible que el citado vote la propuesta de exclusión, el fondo del asunto impide que dicha propuesta pueda prosperar, lo que será posteriormente examinado.
No consta se haya celebrado Junta de Promociones Contorno de Viesques, SL. en la que se haya tratado su exclusión como socio. Como norma básica la exclusión requiere acuerdo de la Junta General y adicionalmente resolución judicial firme sólo en el supuesto de que el socio o socios a excluir ostenten al menos una cuarta parte del capital social. El correspondiente acuerdo de exclusión exigirá para su adopción por la Junta el voto favorable de al menos dos tercios del capital social, esto es mayoría cualificada. Conforme al art. 52 el socio o socios a excluir no pueden ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones respectivas y como consecuencia, también dichas participaciones sociales deben deducirse del capital social preciso para efectuar el cómputo de la mayoría de los dos tercios a que se refiere el art. 53 de la Ley.
El art. 98 contempla las causas de exclusión; entre otras que el socio administrador infrinja la prohibición de competencia.
La infracción de la prohibición de competencia lleva aparejada unas sanciones específicas en todo caso; concretamente el cese del administrador que puede ser decretada directamente por el Juez a petición de cualquier socio (art. 65.2) y la responsabilidad que puede llevar consigo la actuación desleal (art. 69). Además cuando el administrador sea también socio a estas sanciones se acumula también la de la posible exclusión, sanciones independientes y no excluyentes.
La LSRL determina para los supuestos en que se de conflicto de intereses, la prohibición del voto en sí e incluso la obligación de abstención del socio, y parece razonable interpretar que la competencia para determinar si se produce alguna de las situaciones en conflicto de intereses esté atribuida al Presidente de la Junta. Además para que no quiebre el principio mayoritario que rige la adopción de los acuerdos sociales, el precepto dispone que las participaciones del socio que se encuentre en cualquiera de estas situaciones se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de votos que en cada caso sea necesaria. La consecución de la infracción del deber de abstención es la nulidad del voto emitido por vulnerar la Ley. La nulidad de la declaración de voluntad en que se traduce el voto acarreará la nulidad del acuerdo adoptado tras ser esté sometido a la prueba de resistencia es decir tras constatar si una vez eliminado el voto indebidamente emitido el acuerdo reúne los requisitos para ser válido. La emisión del voto por el socio sujeto al deber de abstención provoca la nulidad del acuerdo cuando tal voto haya sido determinante para la adopción de dicho acuerdo, por ser contrario a la Ley.
Según la doctrina, si el derecho se ejerciese pese a la situación constatada de conflicto, la consecuencia inmediata sería la nulidad del voto emitido partiendo del carácter de este ultimo como negocio jurídico unilateral (J. Duque, F. Rodríguez Artiga, E. Galán Corona). Que de esa nulidad del voto no se deduce en cambio y de manera automática, la nulidad del Acuerdo de la Junta (otra cosa piensa J. Boquera Matarredona). Tratándose de una nulidad indirecta o derivada (J. Duque), su efectividad dependerá si el voto del socio en conflicto era o no determinante para el éxito del Acuerdo no cabe duda de la nulidad del Acuerdo (utilizando el argumento de la "prueba de resistencia" del Acuerdo E. Galán Corona). La tesis de la nulidad del Acuerdo cuando el voto haya sido decisivo para la adopción del Acuerdo por ser contrario a la Ley es sostenida también por otros autores (Carlos Martínez González) de modo que si no es decisivo quedará a salvo la impugnación del acuerdo por lesivo al interés social (Jose Manuel Calavia Molinero).
La parte actora solicita sea declarada nula por ir contra el art. 52 la votación efectuada en la citada Junta y sobre lo que efectivamente no se pronunció el Magistrado a quo.
Teniendo en cuenta que votaron a favor de la exclusión del citado socio en la Junta de 17-7- 00 los socios que representaban el 50% del capital social (deduciendo las participaciones sociales del socio incurso en conflicto de intereses) procede declarar nula la votación...
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