SAP Baleares 21/2006, 27 de Abril de 2006
| Ponente | MONICA DE LA SERNA DE PEDRO |
| ECLI | ES:APIB:2006:848 |
| Número de Recurso | 90/2005 |
| Número de Resolución | 21/2006 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
JULIO ALVAREZ MERINOMANUEL ALEIS LOPEZMONICA DE LA SERNA DE PEDRO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Primera
Rollo PA 90/2.005.
Procedimiento abreviado número 68/2.004 procedente del Juzgado de Instrucción Nº2 Eivissa.
SENTENCIA núm. 21/2006
S.S. Ilmas.
DON JULIO ALVAREZ MERINO
DON MANUEL ALEIS LOPEZ
DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO
En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de abril de dos mil seis.
VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo. Sr. Presidente accidental Don JULIO ALVAREZ MERINO y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don MANUEL ALEIS LOPEZ y Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO, el procedimiento abreviado número 68/2.004 procedente del Juzgado de Instrucción número Dos de Ibiza , Rollo de Sala nº 90/2.005, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, seguido contra Guillermo, con DNI NUM000 nacido el día 21 de septiembre de 1.979 en Caracas (Venezuela), hijo de Juan José y Lidia; sin antecedentes penales, cuya solvencia consta en la pieza de responsabilidad pecuniaria, en libertad provisional por esta causa, estando representado por la Procuradora Doña Juana-María Tur Tur y asistido por el Letrado Don Vicente Bóveda Soro; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública; y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.
El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado elaborado el día 18 de julio de 2.004 por la Guardia Civil del Puesto de San Antonio de Portmany (Ibiza), a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de un delito contra la salud pública. Investigados judicialmente en diligencias previas número 1391/2.004 por el Juzgado de Instrucción número Dos de Ibiza, el día 10 de septiembre de 2.004 recayó Auto de transformación en procedimiento abreviado, y por el Ministerio Fiscal se formuló acusación mediante escrito fechado el 17 de mayo de 2.005, dictándose por el Juzgado Instructor el día 23 de mayo siguiente Auto de apertura de juicio oral, tras lo que se confirió traslado de las actuaciones al imputado para formular su escrito de defensa, evacuando dicho trámite el día 15 de septiembre de 2.005 ante el Juzgado de Instrucción número Dos de Ibiza. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado día 4 de abril de 2.006, con el resultado que es de ver en acta.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró al acusado, Guillermo, responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de cinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 207,48 euros, así como el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, más con las costas judiciales.
La defensa, en igual trámite, interesó la absolución del acusado.
Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes:
El acusado Guillermo, mayor de edad en cuanto nacido el día 21 de septiembre de 1.979, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa el día 18 de julio de 2.004 hasta el día 19 de julio de 2.004, fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil mientras se encontraba en el interior de la discoteca "Amnesia", sita en la carretera de Ibiza a San Antonio de Potmany, y tras seguimiento de sus movimientos por los Agentes, consumando la venta de dos pastillas de MDMA de color blanco y con el anagrama de una cabeza de perro en una de sus caras, con un peso analítico de 587 mg. Tal venta se realizó en las cercanías de los cuartos de baño de la referida discoteca por el acusado al comprador Juan Antonio. A cambio de la citada sustancia el Sr. Juan Antonio entregó al acusado la cantidad de 20 euros, cantidad que portaba el acusado en una de sus manos en el momento de la solicitud de identificación por parte de los Agentes. El acusado portaba en los bolsillos de su pantalón y con la intención de destinarlos a su venta a terceras personas, ocho comprimidos de la sustancia MDMA con las mismas características referidas anteriormente, con un peso analítico de 2,278 gramos y un valor en el mercado ilícito de 69,16 euros.
Todas dichas sustancias fueron intervenidas por los agentes de la Guardia Civil.
Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto se ha de hacer mención a la protesta formulada por la defensa ante la práctica de la prueba testifical a través de videoconferencia. De conformidad con lo dispuesto en el Art.731 Lecr en relación con el artículo 229.3 Lopj tal prueba se practicó con cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos legales exigidos para su validez como prueba exactamente igual a la de una práctica testifical con inmediación física en la sala, siendo además que, la utilización de videoconferencia se hace necesaria para esta Sala cuando, como es el caso, el juicio se celebra en la isla de Ibiza y el testigo, Juan Antonio, acude erróneamente a la sede del Tribunal en Palma de Mallorca, a pesar de que fue citado para comparecer en Ibiza; por lo que la protesta ha de ser desestimada.
Entrando, ya, en el fondo de los hechos, los declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal . Efectivamente, en el presente caso concurren todos los elementos típicos definitorios del expresado delito, a saber:
Primero, un acto de venta y posesión de sustancias estupefacientes, materializado en la tenencia por parte del imputado de las expresadas pastillas de MDMA, según resulta del análisis pericial efectuado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares obrante al folio 43 de los autos. La sustancia MDMA está incluida en la Convención Única de 1.961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de mayo de 1.972. La valoración de la droga incautada asciende a 69,16 euros.
Segundo, conocimiento por parte del sujeto activo de la naturaleza de la sustancia por él poseída, pues el acusado en ningún momento negó ni ante los agentes actuantes, ni en fase de instrucción ni durante el plenario que desconociese la condición de estupefaciente respecto de las pastillas de éxtasis que obraban en su poder.
Tercero, el destino de la sustancia poseída por el imputado era su transmisión a terceras personas, como se deriva de las pruebas practicadas durante el plenario, según se explicará en el siguiente parágrafo.
Cuarto, se trata el MDMA (metilendioximetanfetamina) de un producto anfetamínico o derivado de las anfetaminas, ya que según ha reiterado la jurisprudencia esta droga tiene la característica de causar grave daño a la salud, no ya sólo desde un punto de vista biológico, sino también (y lo que es más importante) desde una perspectiva sicológica, produciendo verdadera adicción y, además, con la potencialidad de producir daños en el cerebro con un consumo no excesivamente importante ( SSTS, entre otras, de 11 de octubre de 1.993, 21 de febrero de 1.994 y 27 de septiembre de 1.995 ). En igual sentido la STS número 1.740/2.003, de 22 diciembre , razona sobre esta cuestión, abundando en que la citada sustancia estupefaciente causa grave daño a la salud. Así se acordó en concreto respecto al MDMA en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el día 7 de junio de 1994, y ese criterio es el mantenido por la jurisprudencia posterior, como es exponente la STS número 1.380/1.999, de 6 de octubre , en la que se expresa que el MDMA o "éxtasis" es sustancia que debe ser subsumida en la modalidad agravada del artículo 368, como droga que causa grave daño a la salud. Y en la STS número 1.486/1.999, de 25 de octubre , se dice que tanto la cocaína como el MDMA se han estimado por reiterada doctrina de la Sala como substancias que causan grave daño a la salud por concurrir en ellas los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia. En concreto y por lo que se refiere al MDMA y a todas las llamadas "drogas de síntesis" se trata de substancias semejantes que son variaciones de las anfetaminas, que producen parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos, pudiendo ser fabricada con facilidad dada la escasa complicación que exigen los laboratorios.
La cuestión de la preordenación al tráfico, es decir de si concurre el propósito de transmisión a terceros en la posesión de drogas, que la convierte en posesión criminal frente a la impune tenencia para el autoconsumo, resulta irrelevante cuando a la posesión se añade un comportamiento de efectiva transmisión a un tercero de parte de la droga poseída. En tal caso es esta acción la que por sí misma ya determina la existencia del delito con independencia de que el resto de la droga poseída por el vendedor, sin ser cantidad importante, estuviese preordenada al tráfico o lo estuviese al propio consumo.
En el caso presente el núcleo esencial del comportamiento descrito en el hecho probado no es la escasa cantidad de sustancia incautada en poder del acusado durante el cacheo, sino el hecho de haber vendido cierta cantidad a un tercero que así lo...
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