SAP Cádiz 300/2000, 14 de Noviembre de 2000
| Ponente | JUAN IGNACIO PEREZ DE VARGAS GIL |
| ECLI | ES:APCA:2000:3700 |
| Número de Recurso | 311/2000 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 300/2000 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 7ª |
SENTENCIA Núm 300/00
En la ciudad de Algeciras a catorce del mes de noviembre del año de dos mil.
Vistos por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz de Algeciras los autos de juicio de menor cuantía sobre tercería de dominio mas arriba reseñados, dimanantes del Juzgado de Primera Instancia Núm dos de los de esta ciudad; tramitados a instancias del procurador Don Juan Martinez Jiménez, en nombre de Doña Penélope , con asesoramiento del letrado Sr. García Beamud y Perez; contra la cía mercantil del ramo financiero denominada Banco Exterior de España S.A., en la actualidad Grupo financiero denominado Banco de Bilbao Vizcaya (BBV)y Argentaría, contra la cía mercantil Promociones y Obras Almanzor S.A. representada la primera por el procurador Don Juan Millán Hidalgo bajo la dirección jurídica de letrado y, la segunda en situación procesal de rebeldía; los que penden en grado de apelación ante este Tribunal en virtud de recurso formulado por la parte demandante, contra la sentencia dictada con fecha doce de abril pasado por la Ilma Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1º Instancia Núm 2 de esta ciudad ; habiendo sido designado ponente por turno de reparto el Ilmo. Sr Magistrado Don Juan Ignacio Perez de Vargas Gil miembro de esta Sección.
Con fecha doce de abril pasado, fue dictada por la Ilma Sra Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm 2 de esta ciudad sentencia en los autos de menor cuantía del margen de la que se aceptan todos sus antecedentes de hecho y en cuya parte dispositiva se decía literalmente lo siguiente:
Que, desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Penélope , contra Banco de Bilbao Vizcaya Argentaría y Promociones y Obras Almanzor S.A. debo declarar y declaro nohaber lugar a la tercería de dominio formulada sobre la finca urbana numero 42.654 del Registro de la Propiedad de Algeciras, que fue embargada en juicio ejecutivo numero 420/95 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia numero dos de esta ciudad. Con expresa condena de costas a la parte actora."
Contra la anterior resolución, se interpuso por la parte actora tercerista vencida, recurso de apelación el que fue admitido en ambos efectos, tramitándose en la forma prevista en el articulo 702 y ss de la L.E.C . quedando las partes y el Magistrado ponente debidamente instruidos y, señalada vista, tuvo esta lugar, en el día y fecha señalados; quedando los autos conclusos para redactar el correspondiente proyecto de resolución y, tras deliberación de la Sala, dictar sentencia de alzada.
En los presente autos han sido observados las prescripciones legales de orden formal establecidas en la L.E.C. para su tramitación.
Por la dirección jurídica de la tercerista apelante, se somete al debate y examen de esta Sala, varios motivos o causas de impugnación o ataque de la sentencia de primer grado, que se orientan a combatir la tesis mantenida por la iudex a quo en la fundamentación jurídica de aquella y, que se refieren o, dicen relación, a que la propiedad o dominio no solo se adquiere mediante escritura publica inscrita después en el Registro, oponiendo lo normado en el art. 609 del CC que la cesión obligatoria y gratuita con apoyatura legal en el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana , constituye igualmente, con aplicación al caso de autos, una de las formas de adquisición del dominio y, por ultimo, que la aceptación de la cesión por el Ayuntamiento se formaliza mediante acta levantada por el Secretario Municipal y como funcionario publico y por tanto, con carácter de instrumento publico, con efectos contra terceros y como derivación que en la fecha del embargo en el mes de mayo del año 1996, la finca objeto de la tercería y de la litis era del dominio de la citada Corporación Municipal y no de la sociedad mercantil ejecutada Promociones y Obras Almanzor S.A., siendo la primera de ellas la que posteriormente la cedió a la actora hoy apelante y por esta razón se encuentra legitimada para accionar como tercerista.
Segundo Pues bien, antes de entrar en el examen y estudio conjunto de los precitados motivos de impugnación o ataque formulados o esgrimidos por la tercerista contra la sentencia recurrida conviene hacer una serie de precisiones acerca de la doctrina aplicable a esta materia y así:
"Tercería" en nuestro derecho vigente, es la intervención de un tercero en un proceso pendiente y, se regulan en el art. 1532 y ss, en especial el 1543 , dos clases de tercerías a) la de dominio y b) la de mejor derecho y, ambas, solo son posibles referidas al proceso de ejecución. La primera sirve para impugnar el embargo trabado sobre bienes que no pertenecen al deudor ejecutado la de mejor derecho es el cauce procesal ordinario - y único- por el que terceros acreedores del ejecutado pueden hacer valer eventuales privilegios frente a el y al ejecutante. Cualquier otra utilización del termino tercería debe ser evitada.
Ambas están incomprensiblemente tratadas con el mismo procedimiento - arts. 1532 y 1543 de la LEC -, a pesar de ser tan diversas en su naturaleza jurídica. Superada, conforme argumenta muy bien la iudex a quo, la primitiva equiparación de la tercería de dominio con la acción reivindicatoria, la jurisprudencia actual, enseña que la misma " tiene por objeto liberar del embargo de bienes que se encuentran indebidamente trabados al ser presentada la demanda de tercería excluyéndolos del juicio ejecutivo" y, en definitiva tiene como finalidad "juzgar de la procedencia del embargo, manteniéndolo o alzándolo, según corresponda, atendiendo para discernir ese juicio, a la pertenencia o titularidad de la cosa trabada en la fecha en que se practico en embargo, o lo que es lo mismo, persigue la corrección de esta actuación procesal, mas que la atribución del derecho de propiedad". ( STS Sala 1ª de fecha 11 de abril y 20 de mayo de 1988 .)
La demanda de tercería de dominio tal como preceptua el art. 1539 de la L.E.C . ha de dirigirse necesariamente frente al ejecutante y ejecutado, estableciendo dicha norma de orden formal, un verdadero supuesto de litisconsorcio pasivo necesario impuesto por una norma procesal y no sustantiva como ocurre en otras ocasiones y ello resulta necesario porque tanto el ejecutante como el ejecutado pueden tener interés legitimo en que se rechace la tercería, aunque dicho interés sea distinto cuando se trata del ejecutante o del ejecutado y porque el pronunciamiento fundamental o petitum que formula el tercerista que se levante la traba por pertenecerle a el los bienes embargados - es, en si mismo, indivisible de modo que no es posible declarar la ilicitud del embargo y por consiguiente el levantamiento de la traba frente al ejecutado y la corrección del embargo y el mantenimiento de la traba frente al ejecutante.
En el caso de autos, se observa prima facie, que se da una circunstancia muy especial, y es que elbien trabado por el embargo, el día 10 de mayo de 1996, no era ya del dominio de la cía mercantil ejecutada (P y O Almanzor S.A.) sino del Ayuntamiento de Algeciras, quien lo había adquirido por cesión obligatoria y gratuita realizada de forma unilateral por dicha sociedad ejecutada, previa segregación de la parcela y su posterior inscripción en el registro de la Propiedad en el año 1988 y, aceptada esta cesión por la citada Corporación Municipal, ya posteriormente, en el año 1990, aunque no se inscribió en el Registro hasta varios años después en el...
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