SAP Málaga 958/2004, 30 de Julio de 2004
| Ponente | Rafael Caballero Bonald Campuzano |
| ECLI | ES:APMA:2004:3673 |
| Número de Recurso | 30/07/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 958/2004 |
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
D. Hipólito Hernández BareaDª. INMACULADA MELERO CLAUDIOD. Rafael Caballero Bonald Campuzano
S E N T E N C I A Nº 958
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª.INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. RAFAEL CABALLERO BONALD
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 5 DE MARBELLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 910/2003
JUICIO Nº 402/2002
En la Ciudad de Málaga a treinta de julio de dos mil cuatro.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Verbal-Susp. Obra Nueva (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso TURISMO Y RECREO ANDALUZ SA que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. PEDRO POSTIGO BENAVENTE. Es parte recurrida ACOSOL SA que en la instancia a litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª.ROSA MARIA PEREZ ROMERO.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día , 21 de febrero de 2003 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que con estimando plena de la demanda interpuesta por ACOSOL SA contra TURISMO Y RECREO ANDALUZ SA, debo ratificar y ratifico la suspensión de la obra realizada or la parte demandada en la parcela de la Estción de Bombeo de Arroyo Segundo, ratificando las medidas cautelares ya adoptadas, con imposición de las costas a la parte demandada".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15de julio de 2004 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CABALLERO BONALD quien expresa el parecer del Tribunal.
La parte impugnante considera que en el supuesto analizado se debió de apreciar en la instancia la existencia de la excepción de falta de legitimación activa invocada, ya que el demandante es un mero servidor de la posesión al corresponder la misma a la M.M.C.S.O., la cual mantuvo la gestión directa del servicio si bien valiéndose de una entidad instrumental para su debida y correcta ejecución conforme a lo dispuesto en el art. 85 de la Ley de Bases de Régimen Local. En todo caso, estaríamos ante una posesión meramente tolerada o en precario que igualmente impediría el uso de la protección interdictal legalmente prevista. Circunstancia que se ve agravada por el hecho de que la reclamante en ningún caso ha acreditado que la propiedad del terreno sobre el que se asienta la estación de bombeo pertenezca a la Mancomunidad antes citada al no constar como tal en el inventario de bienes correspondiente. De todos modos, las obras ejecutadas en nada afectan al normal funcionamiento del servicio público, no habiendo producido en el mismo alteración alguna susceptible de resarcimiento mediante la correspondiente indemnización de daños y perjuicios que, de cualquier manera, sería una cuestión a dilucidar en el proceso correspondiente.
A través del presente razonamiento jurídico se van a resolver los extremos expuestos en los apartados I, II, A.1 y A.2 del recurso de apelación planteado dada la íntima conexión existente entre los distintos puntos controvertidos. Dicho lo que antecede es necesario indicar que pese a la aparentemente bien fundamentada argumentación que se utiliza en el escrito de presentación del recurso con la finalidad de amparar la excepción de falta de legitimación activa alegada mediante el estudio de la figura jurídica del servidor de la posesión y la distinción entre gestión directa e indirecta del servicio correspondiente, lo cierto es que la misma debe ser rechazada pues el reconocimiento expreso de la tutela...
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