SAP Barcelona 957/2007, 26 de Noviembre de 2007
| Ponente | MARIA JOSE MAGALDI PATERNOSTRO |
| ECLI | ES:APB:2007:13021 |
| Número de Recurso | 10/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 957/2007 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEGUNDA
Rollo de Sala nº 10/06
Sumario nº 1/05
Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona
SENTENCIA nº 957
Ilmo Sr. Presidente
Don Pedro Martín García
Ilmos Srs Magistrados
Don.Javier Arzúa Arrugaeta
Doña.Mª José Magaldi Paternostro
En la ciudad de Barcelona a veintiséis de noviembre de dos mil siete
VISTA en nombre de S. M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa nº 1/05, Rollo de Sala nº 10/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, por un delito de agresión sexual, causa seguida contra Eugenio nacido en Barcelona el día 14 de octubre de 1974, hijo de Emilio y de Eulogia, con antecedentes penales no computables, con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, NUM002 de Barcelona en prisión provisional por esta causa desde el día 1º de febrero de 2005, representado por el Procurador Sr. Guillem Rodriguez y defendido por el Letrado Sr Palomino Vera siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Elisa, representada por el Procurador Sr. Ros Fernández y defendida por el Letrado Sra. Valera Portela.
Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S. Sª Ilma. Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178,179 y 180.1.5º del Código Penal, estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de 15 años de prisión, accesorias y costas y la condena a indemnizar a la victima en la cantidad de 30.000 euros.
Por su parte, la Acusación Particular los calificó en igual sentido que la Acusación Pública, estimando como responsable del mismo al procesado, concurriendo la agravante de aprovechamiento de lugar del articulo 22.2 del CP, solicitando la imposición al mismo de la pena de 15 años de prisión, accesorias y, al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 del CP, expresamente la de prohibición de acercamiento y comunicación con la victima por un tiempo de 10 años, la condena a indemnizar a la victima en la cantidad de 30.000 euros y a las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.
La Defensa del procesado en su escrito de calificación provisional negó los hechos solicitando la libre absolución.
Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el procesado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Publica y la Acusación Particular las elevaron a definitivas mientras que la Defensa las modificó en el sentido de admitir el hecho, hecha excepción del uso de instrumento peligroso, concurriendo las circunstancias atenuantes 1ª del artículo 21 en relación con el artículo 20, la 5ª y la 6ª también del articulo 21 del CP, solicitando la imposición al procesado de la pena de cuatro años de prisión, accesorias, costas y la condena a indemnizar a la victima en la cantidad de 12.000 euros, pasando las partes, a continuación, a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.
UNICO.- Se considera probado y así se declara que Eugenio, nacido el día 14 de octubre de 1974, con antecedentes penales no computables y en prisión provisional por esta causa desde el día 10 de febrero de 2005, sobre las 06.30 horas del día 5 de febrero de 2005 y en las proximidades de la Calle Sidó de Barcelona, se encontró con Elisa, de diecinueve años, a la que no conocía previamente, y cuando ésta se disponía a entrar en su domicilio, con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, la abordó por la espalda y colocándole una lata vacía de refresco, aplastada y de borde cortante, en el cuello le conminó a abrir el portal del domicilio, entrando en el mismo junto con ella.
Una vez dentro le obligó a entrar en el ascensor y subir hasta el ático del edificio y llegados al lugar, manteniendo en su mano la lata de refresco antes referida, empezó a besarla, tocarle el pecho y los genitales a la vez que le decía "quiero que me la comas", ante lo cual, por el temor que el procesado le infundía y el miedo a sufrir males mayores, Elisa accedió a practicarle una felación; sin solución de continuidad, el procesado le obligó a tumbarse para penetrarla vaginalmente, -lo que hizo llegando a eyacular- tras ponerse un preservativo que portaba en el bolsillo a lo que accedió a petición de aquella que, atemorizada, le instaba a que, por lo menos, se pusiera un preservativo. Consumado su propósito, la dejó marchar tras alumbrarle el lugar con el móvil para que pudiera recoger su ropa.
Como consecuencia de la agresión de que fue objeto, Elisa padeció un stress postraumático leve moderado con los síntomas característicos asociados al mismo, susceptible de mejorar a medio o largo plazo.
Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal no siéndolo del subtipo agravado previsto y penado en el artículo 180.1 y 5. del mismo texto legal por los motivos jurídicos que se expondrán a continuación:
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) La realización de actos atentatorios y vulneradores de la libertad sexual de Elisa cristalizados en lograr que esta se sometiera a practicar al procesado ( persona a quien no conocía y que la abordó a las seis de la madrugada conminándola a introducirse en el portal de su domicilio y subir hasta el ático) una felación y, a continuación, a ser penetrada vaginalmente, llegando el agresor a eyacular.
Y si bien la Sala ( en la línea apuntada por la Acusación Particular que no reflejó, sin embargo en su escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivas) entiende que en supuestos -como el de autos- en los que existen dos accesos carnales sobre una misma persona que infringen un mismo precepto legal ( la felación y la penetración vaginal) los cuales, si bien se realizan en el mismo contexto de agresión sexual (lo que dificulta su consideración como supuestos de delitos autónomos), se hallan separados temporalmente ( no son un mismo acto) es perfectamente factible la apreciación de la continuidad delictiva (que comportaría, en este caso, valorar el plus de injusto que suponen los dos accesos carnales, por la obligada aplicación de la pena en su mitad superior y que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado), dos son los motivos jurídicos que traban su apreciación:
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La vinculación al principio acusatorio en cuanto las partes acusadoras no han solicitado la aplicación de la continuidad delictiva que habría podido considerarse habida cuenta de que coyunturalmente la Sala Segunda la ha apreciado en supuestos muy similares al que ha sido objeto de enjuiciamiento en los que "existe reiteración de la agresión de modo casi seguido o inmediato e identidad de impulso libidinoso no satisfecho" (STS de 13 de abril de 1998 ).
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En todo caso, el obstáculo que, a pesar de ello, supone la doctrina mayoritaria de la Sala Segunda conforme a la cual se aprecia unidad delictiva en supuestos en los que existe iteración inmediata de distintos actos sexuales sobre la misma victima (STS de 19 de noviembre de 1998 en un caso de felación seguida de penetración vaginal; STS de 22 de junio de 1998; STS de 29 de abril de 1999; STS de 6 de febrero de 2001; STS de 24 de septiembre de 2002; y STS de 3 de junio de 2003 entre otras).
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) Sometimiento y cumplimiento de sus propósitos que aquél logró mediante el empleo de una "vis moralis", dirigida a la consecución de la relación sexual, esto es, a doblegar su voluntad ante el temor, objetivo y fundado dadas las circunstancias de hora y lugar y el hecho de ser amenazada con una lata de refresco aplastada y con bordes cortantes, de ser victima de males mayores si no accedía a las pretensiones sexuales de su agresor (STS de 31 de marzo de 1997 y de 7 de octubre de 1998 ) la que integra la intimidación típica que, por ser objetivamente idónea para vencer la voluntad de la victima, otorga virtualidad al tipo penal por el que se sostuvo acusación contra el procesado (STS de 3 de junio de 1999 ).
No es posible afirmar con igual contundencia jurídica la concurrencia del subtipo agravado previsto en el articulo 180.5 del CP es decir, que el procesado, para conseguir su propósito, haya hecho "uso de un medio especialmente peligroso, susceptible de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 " del CP, en el sentido interpretativo que la doctrina y la jurisprudencia han proporcionado a dicha agravación que comporta la preceptiva imposición de la pena superior en grado en su mitad inferior (de doce a quince años).
En efecto, sentada la premisa de que el precepto castiga el uso de los medios peligrosos para cometer el delito y no el mero porte, tenencia o exhibición de los mismos (STS de 23 de marzo de 1999; de 27 de abril de 2001 ; de 16 de octubre de 2002 y de 24 de noviembre de...
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