SAP Álava 138/2009, 31 de Marzo de 2009
| Ponente | IÑIGO MADARIA AZCOITIA |
| ECLI | ES:APVI:2009:123 |
| Número de Recurso | 80/2008 |
| Procedimiento | RECURSO APELACI |
| Número de Resolución | 138/2009 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 1ª
AVDA. GASTEIZ 18 2ª planta- C.P. 1008
Tfno.: 945-004821
Fax: 945-004820
N.I.G. 01.02.2-06/012147
A.p.ordinario L2 80/08
O.Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Vitoria)
Autos de Pro.ordinario L2 1094/06
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Recurrente: FUNDACION BENEFICO-DOCENTE COLEGIO DE HUERFANAS DE SAN JOSE
Procuradora: JULIAN SANCHEZ ALAMILLO
Abogada: MARIA BLANCA APARICIO LOPEZ
Recurrido: Erica Y OTRAS
Procuradora: CONCEPCION MENDOZA ABAJO
Abogado: JOSE VIDAL SUCUNZA VICENTE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, y Dª Mercedes Guerrero Romeo y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día treinta y uno de marzo de dos mil nueve. EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 138/09
En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 80/08, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria, Autos de Juicio Ordinario nº 1094/06, promovido por la FUNDACION BENEFICA DOCENTE "COLEGIO DE HUERFANAS DE SAN JOSE"
dirigida por la Letrado Dª Blanca Aparicio López y representada por el Procurador D. Julian Sánchez Alamillo, frente a la sentencia dictada en fecha 21.11.07, siendo parte apelada Dª Erica, Dª María Inés, Dª Florencia dirigida por el Letrado D. José Vidal Sucunza y representados por la Procuradora Dª Concepción Mendoza Abajo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Iñigo Madaria Azcoitia.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vitoria se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Desestimo la demanda formulada por Fundación Benéfico Docente "Colegio de Huérfanas de San José" contra Erica y herencia yacente de Benjamín .
Con imposición de costas a la parte actora.
Estimo sustancialmente la demanda reconvencional formulada por Erica y María Inés, Encarnacion, Florencia contra Fundación Benéfico Docente "Colegio de Huérfanas de San José", y, en su virtud, condeno a la actora reconvenida a:
- Pasar por redimir el censo sobre las fincas concentradas números NUM000, NUM001, y NUM002, del plano general de la zona concentrada de Zambrana y un solar en la calle Mayor de Zambrana que corresponde a los demandados en concepto de titulares del dominio útil y al demandado reconvencional como titular del dominio directo, para cuya pago se ha consignado cantidad suficiente en la cuenta del Juzgado,
- Declaro que el canon o renta a abonar por los reconvinientes, en el censo que se redime, asciende a 8,83 euros.
- En consecuencia condeno a la actora a devolver a los demandados la suma de 255,06 euros como rentas abonadas indebidamente, y la cantidad de 1417,56 consignadas con el fin de hacer el pago de la rendención del censo.
Sin imposición de costas.".
Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procuradora Sr. Sánchez Alamillo, en nombre y representación de la Fundación Benéfico Docente "COLEGIO DE HUERFANAS DE SAN JOSE", recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 14.1.08, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la Procuradora Sra. Mendoza Abajo en representación de Dª Erica y de Dª María Inés, Dª Encarnacion y Dª Florencia escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante proveído de 12.2.08 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose, turnándose la Ponencia, pasando el presente Rollo al Magistrado Ponente a fin de resolver la prueba solicitada por el apelante, denegandose mediante Auto de fecha 5.3.08 ; por dicha parte se interpuso en tiempo y forma Recurso de reposición contra dicho Auto, del cual se dió el oportuno traslado a la parte contraria, la cual impugnó el mismo, pasando nuevamente al Magistrado Ponente para resolver, el cual se estimó parcialmente, y mediante Auto de fecha 5.5.08, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de Septiembre de 2.008.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
La demanda inicial del presente proceso fue promovida por la Fundación Benéfico Docente Colegio de Huérfanas de San José frente a Dña. Erica y herencia yacente de su esposo D. Benjamín (comparecieron en calidad de herederas Dña. Florencia, Dña. Encarnacion y Dña. María Inés ). La actora, como titular del dominio directo, ejercita una acción de comiso del censo enfitéutico constituido antes de la promulgación del Código Civil sobre las fincas sitas en la localidad de Zambrana, fincas de reemplazo tras la concentraciòn parcelaria nº NUM000, NUM001 y NUM002, más un solar urbano en la calle Mayor de la misma localidad,y descritas en la demanda, siendo los demandados dueños del dominio útil. La demandada adquirió el dominio útil por compraventa a su madre Dña. Susana, por escritura pública otorgada el 27 de marzo de 1980. La causa del comiso es el impago del canon desde el año 1990. La actora requirió de pago a la demandada el 14 de diciembre de 2002, si bien al detectar algún vicio en el burofax, intentó nuevamente el requerimiento, ahora notarial, el 5 de septiembre de 2006, esta vez a la demandada y a su esposo, sin embargo éste había fallecido pocos días antes, por lo que se interesó el requerimento a la herencia yacente, lo cual fue denegado por el Notario al no constar persona determinada. Considera procedente el comiso al haber transcurrido treinta días desde el requerimiento, aunque añade que el título de reconocimiento del censo no exigía requerimiento alguno y las fincas caían en comiso automáticamente por el impago de la pensión durante dos años.
Los demandados se oponen a la demanda, al considerar que el impago se produjo al discrepar en el modo de cálculo en dinero del canon, fijado en cuatro fanegas de cebada, por cuanto pretendían cobrar asimismo por el importe de otras cuatro fanegas de trigo, aumentando notablemente la cantidad de 1470 ptas./año que se venían pagando. Rechazan la eficacía de los requerimientos de pago a efectos del comiso, al no haberse requerido a la herencia yacente de D. Benjamín . Al tiempo de contestar los demandados ingresaron en la cuenta de la actora las cantidades en que se funda la demanda y el año corriente, y además consignaron otra cantidad, por importe de 1750 euros, con la que pretende redimir el censo como expresamente solicita en demanda reconvencional, calculada sobre la capitalización la media de la renta exigida en los últimos cinco años, más un año.
La sentencia de instancia desestima la demanda y estima la reconvención, al considerar que el pago de las pensiones atrasadas se produce en el plazo, desde el emplazamiento de la demanda, al no ser suficientes los anteriores requerimientos, dado que no se practicaron respecto a la herencia yacente o herederos de D. Benjamín . Asímismo considera procedente la redención y líquida las cantidades correspondientes en relación con las consignadas por las demandadas.
Frente a ello se alza la actora y, como motivo previo de impugnación, alega infracción de normas y garantías constitucionales en relación con el invocado litis consorcio pasivo del Protectorado y reclamación previa en vía administrativa excepcionado en la contestación a la demanda reconvencional y rechazado en auto de 18 de junio de 2007 (folio 360 ). Considera que se vulnera el art. 21 y concordantes de la Ley 50/02, de 6 de diciembre, de Fundaciones . En relación con el fondo opone en primer lugar que el burofax certificado y con acuse de...
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