AAP Baleares 87/2010, 6 de Mayo de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 87/2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 06 Mayo 2010 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00087/2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000085 /2010
AUTO Nº 87
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Mateo Ramón Homar
Magistrados:
D. Santiago Oliver Barceló
Dª Covadonga Sola Ruiz
En Palma de Mallorca a, seis de mayo de dos mil diez.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Medidas Cautelares Previas, seguidas ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma bajo el número 521/08, Rollo de Sala número 85/10, entre partes, de una, como demandado apelante DON Nemesio, representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA ANTONIA OTO I MARIA y asistida del Letrado DON PEDRO A. FERRER PASCUAL y, de otra, como demandante apelada EXPLOTACIONES TURISTICAS CENITH S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO BARCELÓ OBRADOR y asistido del Letrado DON CARLOS FELIU ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª Covadonga Sola Ruiz
Por la Juez del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma en fecha 23 de marzo de 2009 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente "Que debo desestimar y desestimo la oposición a las medidas cautelares formulada por el Procurador Sr. Ruiz Galmes, en nombre y representación de D. Nemesio, manteniendo las adoptadas mediante Auto de fecha 3 de diciembre de 2008 ; imponiendo a la parte demandada el pago de las costas procesales derivadas de la oposición".
Contra la anterior resolución por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 4 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Constituyendo el objeto de esta alzada la determinación de si concurren o no los requisitos legales para la adopción de la medida cautelar adoptada en la instancia, primero "inaudita parte" y luego tras la desestimación de la oposición formulada por la demandada y antes de entrar a analizar los distintos motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante, se estima oportuno comenzar recordando que suele la doctrina comenzar la exposición de las medidas cautelares diciendo que, como quiera que la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, necesitan un período mas o menos largo de tiempo para realizarse y que por ello la resolución que en su día se dicte pudiera llegar a ser inútil, todos los sistemas procesales contemplan la necesidad de garantizar dicha resolución mediante el establecimiento de una serie de medidas cautelares que tienden a asegurar su eficacia como si se hubieran dictado cuando la demanda se presentó y con fundamento a que los litigantes, que durante el proceso conservan su capacidad de actuar y la libre disposición de sus bienes, pueden eludir la virtualidad de la responsabilidad patrimonial universal que es la garantía del cumplimiento de todas sus obligaciones. Aparecen, pues, como medios jurídico-procesales que tienen como finalidad evitar que realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, siendo sus notas características, la instrumentalidad, en cuanto son instrumentos del proceso principal declarativo o de ejecución al que están subordinadas; la provisionalidad, porque se mantienen en tanto en cuanto cumplen su función de aseguramiento, de forma que desaparecen cuando el proceso principal se haya logrado una situación que hace inútil su mantenimiento; la temporalidad, consecuencia precisamente de su carácter instrumental del proceso principal pues nacen para extinguirse; y la variabilidad, en cuanto que permiten su modificación cuando se alteren las circunstancias o motivos que se tuvieron en cuenta para adoptarse.
Los presupuestos necesarios para que puedan con carácter general adoptarse son, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) en el solicitante mediante la aportación de un principio de prueba que aconseje su establecimiento en cuanto que sea previsible que el resultado del proceso será probablemente favorable al solicitante de la medida; peligro en la demora (periculum in mora), es decir, existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y la sentencia, pero no un temor abstracto a que el eventual fallo estimatorio pueda en su día resultar inejecutable por circunstancia causales o provocadas derivadas del transcurso del tiempo, sino un peligro concreto ad causam por las circunstancias tanto objetivas como subjetivas que rodeen la situación material controvertida; y, por ultimo, la prestación de caución por el que pretenda la adopción de la medida cautelar para responder de los posibles daños y perjuicios que pudieran ocasionarse al demandado si con posterioridad se pone de manifiesto que la medida cautelar carecía de fundamento y es por ello revocada.
La Ley de Enjuiciamiento Civil, tal y como expresa su Exposición de Motivos, regula las medidas cautelares en un conjunto unitario de preceptos, artículos 721 a 747, de cuyo tenor se infiere que se configuran con carácter instrumental, accesorio y provisional respecto de la sentencia que otorga una determinada tutela, pero sobre todo se conciben como un aseguramiento de la efectividad de la sentencia, tal y como se dispone en el artículo 721.1º y siguiendo en dicha previsión aseguradora, el artículo 728.1 dispone que "sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieran o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria".
Asimismo, este Tribunal, viene manifestando con reiteración (AA 22-07-2008, 13-02-2009, 22-04-2009,11-12-2009, entre otros) que para poder ejercer la tutela cautelar a través de las medidas cautelares correspondientes se hará necesario el determinar la situación jurídica cautelable. Y esta situación jurídica que va a ser objeto de cautela vendrá determinada necesariamente por el tipo de pretensión que se esta ejercitando en el proceso principal.
Este presupuesto determina la necesidad de que exista un cierto juicio positivo por parte del Juez de que el resultado del proceso principal será probablemente favorable al actor, y ello por cuanto la medida cautelar va a suponer una ingerencia clara en el...
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