AAP Sevilla 259/2010, 18 de Mayo de 2010
| Ponente | MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA |
| ECLI | ES:APSE:2010:1250A |
| Número de Recurso | 2412/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 259/2010 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20098000119
RECURSO:Apelación Penal 2412/2010
ASUNTO: 100373/2010
Proc. Origen: Diligencias Previas 3592/2009
Juzgado Origen :JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº8 DE SEVILLA
Negociado:R
Apelante:. Mariola
Abogado:.
Procurador:.ISMAEL BELHDJ-BEN GOMEZ
A U T O Nº 259/2010
ILMOS SRES.
MAGISTRADOS:
MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº8 DE SEVILLA
APELACIÓN ROLLO Nº 2412/2010
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3592/2009
En la ciudad de SEVILLA a dieciocho de mayo de dos mil diez.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en la diligencias referenciadas, cuyo recurso fue interpuesto por Mariola . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.
El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Instrucción del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº8 DE SEVILLA, el día 8-5-09, dictó auto cuya parte dispositiva acuerda: "Incóese Diligencias Previas y, al mismo tiempo, se decreta su sobreseimiento provisional, ...".
Contra dicha resolución interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación la representación de Mariola y seguidos los correspondientes trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo quedando pendiente para la votación y decisión del recurso.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer el Tribunal.
Como primer motivo de impugnación se alega por el recurrente, quien ejerce la acusación particular en las presentes actuaciones, la nulidad del auto recurrido por falta de motivación, que le ha generado indefensión ya que con ello se vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por infracción del artículo 24.1 CE .
La nulidad de actuaciones invocada al amparo del art. 238 de la L.O.P.J tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, bien resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.
Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la LOPJ para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos, conforme a lo que establece el artículo 242 de la LOPJ precepto que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley (Sentencias de 12 de julio de 1989, 5 de noviembre de 1990, 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 ).
Por otra parte el Tribunal Constitucional, tiene declarado (STC 137/1999 de 22 de junio ) que la indefensión que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir, una indefensión material no formal, para lo cual resulta necesaria pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o trasgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca indefensión.
En el supuesto sometido a nuestra consideración, se dicta un originario auto de fecha 8 de mayo de 2009, en el que se hace constar que "es procedente incoar diligencias previas y concurriendo lo dispuesto en la regla 1ª del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 641.1 de la mencionada Ley, se debe acordar el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones, al no estar debidamente justificada la perpetración de un delito".
Si bien es cierto, que el auto por el que la Instructora acuerda el sobreseimiento de las actuaciones, es parco en su fundamentación, ello no le ha impedido a la recurrente la impugnación del mismo. En efecto, este auto fue recurrido en reforma en primer lugar en cuya trámite la Instructora se ha pronunciado sobre dichos extremos, asumiendo como propio el informe del Ministerio Fiscal, y expresando los motivos por los que considera que los hechos no son constitutivos de infracción penal, sin que le haya ocasionado una efectivamente indefensión, a la recurrente por lo que este motivo del recurso ha de ser desestimado.
Se alega como segundo motivo del recurso la infracción de preceptos legales, entendiendo que los hechos denunciados son constitutivos de un delito cometido por funcionario publico contra los derechos cívicos reconocidos por la Constitución y las Leyes del artículo 542 del Código Penal .
El art....
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