SAP Las Palmas 354/2006, 31 de Julio de 2006
| Ponente | VICTOR CABA VILLAREJO |
| ECLI | ES:APGC:2006:2361 |
| Número de Recurso | 871/2005 |
| Número de Resolución | 354/2006 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
SENTENCIA
Iltmos Sres:
Don Víctor Caba Villarejo.
Doña Emma Galcerán Solsona.
Doña Carmen María Simón Rodríguez.
En Las Palmas de G. C., a 31 de julio de 2006.
Vistas por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Las Palmas de GC en los autos referenciados, seguidos a instancia de don Carlos , parte apelante, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Alejando Valido Farray y dirigido por el Letrado don David Moral Antelo contra la entidad mercantil Odeklonje, SL, parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don Jaime Enríquez Sánchez y dirigida por el Letrado don Francisco José González Peña, siendo ponente el Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil nº 1 de Las Palmas de GC se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 5 de julio de 2005 , que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Carlos contra Odenklonje, SL absuelve a ésta de las pretensiones contenidas en la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora.
Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora y al que se opuso la parte demandada, siendo admitido a trámite y acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamientos de las partes que se verificó como consta y recibidos los autos en esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial, se formó el presente rollo, y no habiéndose propuesto prueba en esta alzada quedaron señalados los autos para deliberación, votación y resolución.
Denuncia el actor-apelante don Carlos la inaplicación por el juzgador de primera instancia de los arts. 34-2 y 41 de la Ley de Marcas . El actor es titular de la marca registrada "Café del Mar" en las clases 42 (servicios propios de cafetería) y clase 43 (servicios de restauración) del Nomenclátor de Niza, de aplicación por la Oficina Española de Patentes y Marcas. El actor aquí apelante ejercitó la acción de cesación de los actos que violan su derecho de marca prevista en el art. 41 de la Ley 17/01 de Marcas, interesando la condenada de la entidad demandada Odklonje,SL a cesar en el uso ilegítimo de la marca registrada "Café del Mar", tanto en la identificación mediante rótulos de la citada marca como en los demás elementos, documentación y publicidad que use en el tráfico mercantil corriente, pues el art. 34 de la citada Ley confiere al titular de la marca registrada el derecho exclusivo en el uso de ésta y la posibilidad deprohibir a terceros que la utilicen sin su consentimiento en el tráfico económico.
La demandada utiliza en el tráfico económico una denominación para sus dos establecimientos similar a la registrada por la recurrente, Café del Mar, siendo que la actora tiene registrada la marca Café del Mar para servicios propios de cafetería y restaurante. Afirma que el Juez a quo debió limitarse a determinar si existe o no la semejanza establecida en el art. 34.2 b) de la Ley de Marcas . La demandada publicita su establecimiento como Café del Mar Canarias y su página web se denomina www.cafedelmarcanarias.com, y los locales se denominan Café del Mar, utilizándose una grafía similar a la de la actora, identificándose la zona de restaurante como "palm restaurant" y la de bar. como "maybe later" y ello es suficiente para constatar la similitud de servicios y el uso fraudulento de la marca propiedad del apelante. Concurren los requisitos del art. 34.2 B y por ello debió determinarse el cese por la demandada del uso ilegítimo de la marca registrada Café del Mar. Sin embargo, el iudex a quo sustenta su decisión desestimatoria en el carácter genérico de la marca de la que es titular el apelante.
Considera que se vulnera por otra parte el art. 218 LEC al no corresponderse el fallo de la sentencia apelada con el petitum de la demanda y la causa petendi de la misma. En la contestación a la demanda se efectúa la alegación de que la marca Café del Mar está compuesta por dos vocablos genéricos que no deben ser protegidos, pero no se interpone reconvención en ejercicio de la acción de nulidad. Al estar registrada la marca del apelante es de presumir que no existe causa de prohibición absoluta de inscripción, y que no existe tal carácter genérico. El juzgador a quo se ha desviado de la cuestión litigiosa que no es otra que determinar si existe la marca registrada "café del mar", si los servicios prestados por la demandada son semejantes a los servicios prestados por el titular de la marca y si se produce confusión entre los consumidores. En todo caso no se da el supuesto de carácter genérico de la marca, y no obstante ello habría adquirido carácter diferenciados por su implantación en el mercado. La sentencia de la AP de Baleares nº 157/2001...
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