SAP Pontevedra 18/2009, 30 de Abril de 2009
| Ponente | MARIA CRISTINA NAVARES VILLAR |
| ECLI | ES:APPO:2009:973 |
| Número de Recurso | 1/2003 |
| Número de Resolución | 18/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 4ª |
sentencia
En la ciudad de Pontevedra, a treinta de abril de dos mil nueve.
Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y los Magistrados DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, en juicio oral y público, las presentes actuaciones instruidas por el Juzgado de Instrucción como Procedimiento Ordinario (Sumario) Nº 1/03 (Juicio Oral Nº 1/03) por presunto delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD Y NOTORIA IMPORTANCIA contra los procesados: Humberto , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el 6/12/1951 en Los Barrios de Bureba (Burgos), hijo de Ciriaco y de Tomasa, y con domicilio en Dueñas (Palencia), actualmente cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de A Lama (Pontevedra), representado por el Procurador Sr. Vila Crespo y defendido por el Letrado Sr. Bedmar León; Melchor , mayor de edad, con DNI NUM001 , nacido el 14/4/1970 en Bilbao, hijo de Julián y de Josefa, y con domicilio en Etxebarri (Vizcaya), C/ DIRECCION000 nº NUM002 , representado por el Procurador Sr. Rivas Gandasegui y defendido por el Letrado Sr. Guerra Medina; Valentín , mayor de edad, con DNI NUM003 , nacido el 14/7/1965 en Bilbao, hijo de José y de Manuela y con domicilio en Bilbao, Carretera de DIRECCION001 , NUM004 , NUM005 , representado por el Procurador Sr. Rivas Gandasegui y defendido por el Letrado Sr. Gallardo Álvarez; Miguel Ángel , mayor de edad, con DNI NUM006 , nacido el 8/5/1973 en Lérida, hijo de Antonio y de Cristina y con domicilio en Reus (Tarragona), C/ DIRECCION002 , NUM007 , NUM008 - NUM009 , representado por el Procurador Sr. Rivas Gandasegui y defendido por el Letrado Sr. Gómez Sánchez; y, Cornelio , mayor de edad, con DNI NUM010 , nacido el 14/8/1944 en Vigo (Pontevedra), hijo de Enrique y de Dolores y con domicilio en Baiona (Pontevedra), C/ DIRECCION003 NUM002 , representado por la Procuradora Sra. Torres Álvarez y defendido por el Letrado Sr. Presa Suárez y, en las que ha sido parte acusadora, como titular de la acción pública, el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derechoy Fallo:
Las Diligencias Nº 44/02 de las que dimana el presente Sumario, fueron incoadas con fecha 16 de enero de 2002, dictándose, tras las necesarias actuaciones, Auto de procesamiento en fecha 21 de mayo de 2003 , siendo acordada la conclusión del sumario y su remisión el 2 de marzo de 2006. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, se formó el correspondiente Rollo de Sala, se designó Magistrado Ponente y se pasaron las actuaciones para instrucción. Devueltas las mismas, se revocó el auto de conclusión y se remitieron nuevamente las actuaciones al Juzgado de procedencia. Dictado auto de conclusión en fecha 4 de octubre de 2007 , se volvieron a pasar las actuaciones para instrucción y, una vez devueltas, se confirmó la conclusión del Sumario y, mediante Auto de fecha 16 de septiembre de 2008 , se acordó la apertura del Juicio Oral. Presentados los escritos de calificación provisional y de defensa, se admitieron las pruebas propuestas por las partes en los términos que constan en la correspondiente resolución y se señaló día y hora para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral.
Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los Arts. 368 y 369.6ª del vigente Código Penal , del que son autores de los Arts. 27 y 28 del Texto Punitivo, los acusados, Humberto , Valentín , Miguel Ángel , Melchor y Cornelio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se les impusiera, a cada uno de los acusados, la pena de trece años y seis meses de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 78.862.475'40 euros y pago de las costas procesales. De conformidad con lo dispuesto en los Arts. 127 y 374-1 del Código Penal , comiso definitivo y adjudicación al Fondo de Bienes decomisados del Plan Nacional sobre drogas (Ley 17/03, de 29 de mayo ) del camión marca Scania modelo 113-360, matrícula JU-....-UW y remolque matrícula Q-....-QSJ y teléfonos con IMEI NUM017 , con tarjeta Movistar nº NUM018 , correspondiente al abonado NUM011 , Motorola con IMEI NUM019 , con tarjeta Movistar nº NUM020 correspondiente al abonado NUM012 y, Ericson de Airtel con IMEI NUM021 , con tarjeta Vodafone nº NUM022 , correspondiente al abonado NUM013 .
Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables, si bien, y con carácter previo, invocaron la nulidad de las escuchas telefónicas por diversos motivos y, subsidiariamente, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.
ULTIMO: En la substanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara:
Que sobre las 00:12 horas del día 19 de abril de 2002, a la altura del punto kilométrico 222 de la autovía A-52, agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera de Vigo interceptaron el camión Scania, modelo 113-360, matrícula JU-....-UW y remolque matrícula Q-....-QSJ , conducido por el acusado, Humberto , mayor de edad y sin antecedentes penales; inspeccionada la carga, hallaron ocultos, en el interior de diecisiete cajas de cartón, un total de 482'376 Kg de lo que resultó ser cocaína, con una pureza del 81'32% y un valor en el mercado ilícito de 19.715.618'85 euros.
El acusado, Humberto , transportista de profesión, había sido contratado por persona no determinada, a cambio de una importante cantidad de dinero que recibiría cuando entregase la carga, para efectuar el transporte, en sus días de descanso, de la partida de cocaína intervenida, por lo que era plenamente conocedor de la mercancía que transportaba.
El camión con remolque Scania en el que se estaba efectuando el transporte, era propiedad del también acusado, Cornelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, persona para la que, de forma lícita, trabajaba Humberto como conductor de camiones, razón por la cual, éste último, tenía a su entera y plena disposición el camión referido.
Tanto Humberto como el resto de los acusados, Valentín , Miguel Ángel , Melchor y Cornelio , todos ellos, mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron procesados como consecuencia de las intervenciones telefónicas, judicialmente autorizadas, de los números de teléfono NUM011 y NUM012
, cuyo usuario era Humberto , intervenciones telefónicas que, como se dirá, se hallaban incursas en nulidad absoluta.TERCERO: En la tramitación del presente procedimiento se han producido importantes paralizaciones, en particular: entre el 24 de octubre de 2003 y el 15 de marzo de 2004; entre el 19 de febrero de 2004 y el 4 de octubre de 2004; entre el 17 de enero de 2005 y el 18 de octubre del mismo año; entre el 10 de enero de 2007 y el 15 de mayo de 2007; y, entre el 29 de junio de 2007 y el 11 de septiembre del mismo.
Formulada acusación por el Ministerio Fiscal contra todos los procesados por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, antes de pasar a examinar los presupuestos fácticos y jurídicos sobre la existencia del delito y sus posibles autores, debe darse respuesta a las cuestiones previas de nulidad invocadas por las defensas de todos los acusados y atinentes a la vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del Art. 18 de la CE , y que se concretan en las siguientes: 1.- Falta de resolución habilitante de las intervenciones telefónicas de las que nace el presente procedimiento; 2.- Ausencia de la cadena de resoluciones injerentes de la medida atendido el origen de la obtención e intervención de otros números telefónicos; 3.- Falta de notificación al Ministerio Fiscal de los autos de intervención y sus prórrogas; y, 4.- Falta de control judicial en la forma de realizar las escuchas y en los términos temporales y fácticos de la habilitación judicial, lo que genera vulneración de garantías procesales. Asimismo, ausencia de declaración inicial de secreto de las actuaciones y falta de motivación de los autos habilitantes y sus prórrogas.
Pues bien, habida cuenta de las nulidades invocadas, no está demás recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo acerca de los requisitos que han de concurrir para afirmar la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas; así y siguiendo la STS de 24 de julio de 2008, EDJ 2008/128084 , tales requisitos se concretan: "1') La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones. 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los...
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