SAP Madrid 479/2010, 26 de Noviembre de 2010
| Ponente | RAFAEL ESPEJO-SAAVEDRA SANTA EUGENIA |
| ECLI | ES:APM:2010:18161 |
| Número de Recurso | 190/2010 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 479/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
RB
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
MADRID
Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 190 /2010
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 455 /2003
Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALCALA DE HENARES
S E N T E N C I A Nº 479/10
ILMAS. SRAS.
PRESIDENTA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA
MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO
MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA
En MADRID, a veintiséis de noviembre de dos mil diez.
VISTO por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente recurso de apelación nº 190 de 2010 contra la Sentencia de fecha 7 de julio de de 2008, dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 455/2003 interpuestos por el Procurador Don José Montalvo Torrijos en representación de COMERCIAL HISPANA DE PLASTICOS S.L., por el Ministerio Fiscal; y el interpuesto por la Procuradora Doña Maria Sara López López en representación de Gabriel Y Ovidio .
Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Alcalá de Henares dictó sentencia, de fecha 7 de julio de 2008 , por la que se condenaba a Gabriel y Ovidio , como autores de un delito de estafa continuado en concurso con un delito de falsedad documental, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión y seis meses de multa a razón de una cuota diaria de 9 euros para cada uno de ellos, con responsabilidad personal del art. 53 del C.P . en caso de impago, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; debiendo indemnizar a COMERCIAL HISPANA DE PLASTICOS, S.LA, en la cuantía de 612.746,39 euros, mas los intereses del art. 576 de la LEC , y con la imposición de las costas procesales.
SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por COMERCIAL HISPANA DE PLASTICOS S.L., por el Ministerio Fiscal; y por Gabriel Y Ovidio , sendos recursos de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia. Admitidos dichos recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, que se opusieron a los respectivos recursos planteados de contrario, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.
PROBADOS
Se admiten los de la Sentencia recurrida que la Sala hace suyos.
PRIMERO.- En cuanto al primer motivo del recurso planteado por los acusados, que alegan vulneración de los derechos constitucionales ya que la apertura del juicio oral contra los acusados lo fue por un delito de falsedad en documento mercantil y sin embargo han sido condenados además por un delito de estafa, no puede prosperar, pues por un lado si bien el Ministerio Fiscal en las conclusiones provisionales solicito la imputación por un delito de falsedad documental, la acusación particular si imputaba en las conclusiones provisionales a los acusados, de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, en ambos casos continuados; tanto Ministerio Fiscal como acusación particular, al elevar las conclusiones a definitivas coincidieron en la calificación de los hechos como constitutivos de ambos delitos, y la defensa de los acusados no han tenido indefensión alguna pues han tenido pleno conocimiento de los delitos que se le imputaban, debiéndose tener en cuenta que el Juez de Instrucción al dictar el Auto de apertura de juicio Oral no califica de manera definitiva los delitos, ni entra en la naturaleza jurídica de los mismos siendo es en los escritos de conclusiones donde de forma definitiva se perfilan los delitos por los que se acusa no, reiteramos, en el Auto de apertura del Juicio Oral.
El Tribunal Constitucional ha señalado que la acusación ha de ser precisa respecto al hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa - SSTC de 19-2-87 , 11-12-87 y 15-11-90 -lo que ha sido seguido por SSTS de 6-6-90 , 6-6-91 , 20-9-91 y 4-10-91 , 8-2-93 y 7-11-97 -. Por ello, el Tribunal no puede cambiar el objeto del proceso y penar por un delito distinto del que ha sido objeto de acusación y, por supuesto, tampoco penar un delito con sanción superior a la solicitada, ni apreciar circunstancias agravantes o subtipos agravados que no hayan podido ser tenidos en cuenta para haber tenido el acusado la posibilidad de conocerlas y de instrumentar una defensa frente a tales acusaciones ( SSTS de 18-3-92 y 26-2-94 ), lo que no ocurre en el presente caso; por lo que ni se ha vulnerado el principio acusatorio, ni se ha condenado a los acusados por delitos distintos de los que venían siendo imputados; debiendo en consecuencia, desestimar dicho motivo del recurso.
SEGUNDO.- Tampoco puede acogerse la falta de legitimación de la acusación particular pues, aparte de que cuando se presenta la querella es el año 2002, y la citada sociedad que ostenta la Acusación Particular declarada en concurso en el año 2005, lo cual no le impide continuar en el proceso, sobre todo teniendo en cuenta que lo que pretende es un cobro de un crédito de dicha sociedad, y lo que se solicita por los acusados es que con base en dicha falta de legitimación, se deje sin efecto la condena por el delito de estafa (el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas las conclusiones tambien califico los hechos como constitutivos de estaba) y no se declare la responsabilidad civil por dicho delito, pero es que, además, en ningún momento con anterioridad se le ha negado la legitimación durante el proceso.
TERCERO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba hecha por el Juez de Instancia, debe perecer dicha motivación puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a Jueces y Tribunales.
Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21 de diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.
Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por:
-
- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;
-
- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. Y
-
- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.
Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez a quo ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral tal y como ha quedado plasmado en la resolución que se recurre, en donde se analiza pormenorizadamente la actuación de los acusados y de la que se deducen los requisitos de los delitos por los que se les condena, teniendo en cuenta que realizando pedidos a Comercial Hispana de Plásticos, S.A. Dejaron de abonar estos, librándose posteriormente para el pago de la deuda letras de cambio que igualmente resultaron impagadas, ofreciendo nuevamente a la acreedora la posibilidad de cambiar las citada cambiales por otras a nombre de otras sociedades mercantiles que decían eran de su propiedad, pero lo cierto es que no habían sido constituidas dichas sociedades y las cambiales fueron igualmente impagadas. A los citados hechos probados se llega por la valoración de la prueba que es analizada pormenorizadamente por el Juez de Instancia (fundamentos jurídicos segundo y tercero de la Sentencia) y se ratifican por esta Sala, siendo los citados hechos probados constitutivos de un delito continuado de estafa y falsedad en documento mercantil de los art. 292 en relación con el 390.2º y 3º y 74 del C.P , en concurso con el art. 248 del mismo cuerpo Legal y en relación con el art. 77 del C.P .
No puede acogerse, en consecuencia, ni el error en la valoración de la prueba que se alega, ni las infracciones por indebida aplicación de los artículos 249 y siguientes y 390 y 392 del C.P ., pues realmente lo que se sostiene es una errónea calificación jurídica de los hechos, que, como decimos, no es tal, sino que la realizada por el Juez es correcta y ajustada a derecho.
CUARTO.- En cuanto a la infracción por la no aplicación del art. 14 del C.P , por no acogerse por el Juez de Instancia el error invencible que se alega, tampoco puede prosperar.
De acuerdo con el artículo 14.3 del Código Penal «... El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la...
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