SAP Navarra 7/2011, 27 de Enero de 2011
| Ponente | JOSE JULIAN HUARTE LAZARO |
| ECLI | ES:APNA:2011:32 |
| Número de Recurso | 70/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 7/2011 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 1ª |
S E N T E N C I A N.º 7/2011
Presidenta
D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ
Magistrados
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)
En Pamplona/Iruña a 27 de enero de 2011
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente rollo penal de Sala n.º 70/2010, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Pamplona/ Iruña, en los autos de procedimiento abreviado n.º 658/2007, sobre delito relativo a la propiedad intelectual; siendo apelante : el querellante MICROSOFT CORPORATION representada por la procuradora doña INÉS ZABALZA AZCONA y defendida por el letrado don CARLOS GARMENDIA SANZ; apelado : el acusado don Eugenio representado por la procuradora doña RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIÁIN LABIANO y defendido por el letrado don RAFAEL GARCÍA-GRANERO MÁRQUEZ; y apelado-adherido : el MINISTERIO FISCAL.
Siendo magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.
Se admiten los de la sentencia de instancia.
Con fecha 31 de julio de 2010, el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Pamplona, dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que debo absolver y absuelvo a Eugenio del delito contra la propiedad intelectual del que ha sido acusado, declarándose de oficio las costas procesales».
Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de MICROSOFT CORPORATION y MINISTERIO FISCAL, suplicando a la Sala: «... que, revocando la sentencia recaída, dicte otra por la que:
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Se declare la nulidad de actuaciones, retrotrayendo la causa al momento inmediato anterior a la celebración del acto del juicio oral, o,
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Se produzca la misma consecuencia por entender defectuosa la motivación contenida en la resolución impugnada, o,
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En su caso, se condene al acusado del delito contra la propiedad intelectual objeto de la acusación formulada y en los términos y con los pronunciamientos en la misma manifestados».
Asimismo por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de adhesión al recurso de apelación presentado en lo que se refiere únicamente que se dicte una sentencia que revoque la dictada y en la que se condene al acusado en los términos pedidos por dicho recurrente, entendiendo sin embargo que no existe causa de nulidad de las actuaciones.
En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, don Eugenio, solicitó la confirmación de la sentencia apelada.
Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 26 de enero de 2011.
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HECHOS PROBADOS
Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: «En el año 2005 la empresa MICROSOFT encargó a la empresa ALPAMK ASOCIADOS IBERIA, SL que realizara un muestreo aleatorio de 210 establecimientos que vendieran productor informáticos entre los meses de septiembre y diciembre de ese año, con el fin de comprobar el método de venta de los equipos de ordenador, encargándose a la referida empresa que si, dentro de ese muestrario aleatorio, alguno de los establecimientos visitados se sospechara que pudiera instalar programas de Microsoft no autorizados, se procediera a solicitar la instalación en los aparatos adquiridos de programas de aquella mercantil sin la licencia de uso correspondiente.
En el seno de este encargo, el día 20 de octubre de 2008 el detective privado con TIP n.º 1310 se personó en el establecimiento comercial de la mercantil "MODDING NAVARRA, SL", sito en la calle Marcelo Celayeta n.º 5 de Pamplona, siendo atendido por el acusado Eugenio, mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien el mencionado detective solicitó presupuesto para un ordenador clónico, confeccionándoselo el acusado sin incluir en el mismo ningún tipo de software de Microsoft. Seguidamente, el detective, alegando que el ordenador era para su madre y que no quería gastarse demasiado dinero, solicitó en varias ocasiones al acusado que le instalara gratuitamente los programas necesarios para poder utilizar el ordenador, procediendo al acusado, ante la insistencia del detective privado, a instalar el sistema operativo Windows XP y el paquete ofimático Microsoft Office.
Constatada por parte de Microsoft que los programas instalados a petición del detective privado carecían de la correspondiente licencia, se presentó el día 10 de octubre de 2006 querella criminal contra el legal representante de Modding Navarra, como consecuencia de la cual el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Pamplona acordó el registro del establecimiento regentado por el acusado, lo que se llevó a efecto en días posteriores. Como consecuencia del mencionado registro, que se extendió no solamente a la parte del establecimiento dedicado a la venta de equipos informáticos sino también a otra parte dedicada a la actividad conocida como "ciber", fueron encontrados en el establecimiento un total de doce ordenadores que tenían instalados programas de Microsoft sin la correspondiente licencia de uso del titular de esos programas».
El Juzgado a quo declaró probado que la venta de un ordenador llevada a cabo por el
acusado Eugenio el día 20 de octubre de 2.005, en el establecimiento abierto al público que regentaba la mercantil Modding Navarra SL, de la que era legal representante el acusado, en el que se había instalado el sistema operativo Windows XP y el paquete Microsoft Office, sin la oportuna licencia de uso, no era constitutivo del delito contra la propiedad intelectual que interesaban las acusaciones, toda vez que el origen de esa venta sin la oportuna licencia estaba en la propia conducta llevada a cabo por la mercantil Microsoft Corporation de compra a través de un detective privado, al considerar probado el Juzgado a quo, en atención a la declaración del acusado, que consideró creíble a la vista de la forma del pedido o presupuesto formalizado, que la venta de dicho ordenador con ese sistema operativo y paquete de Office, se hizo ante la insistencia de dicho detective para que se le instalara gratuitamente, porque iba destinado a la madre del mismo, conducta que debía incardinarse en "el delito provocado", pues el detective no se limitó a constatar o describir pruebas de un delito que estuviese siendo cometido por el acusado, sino que provoco o indujo al mismo.
Dicha provocación, por aplicación de la doctrina sobre la falta de validez de las pruebas realizada violentando los derechos fundamentales y de los efectos derivados de aquella ("frutos del árbol envenenado") y del Art. 11 de la LOPJ, le llevó a considerar que si bien en el registro del establecimiento regentado por el acusado se encontraron, en la actividad destinada a "ciber", "un total de doce ordenadores, que tenían instalados programas de Microsoft sin la correspondiente licencia de uso del titular de esos programas", el resultado arrojado en dicho registro carecía de validez como prueba incriminatoria, pues su sustento, el del registro no era otro que la actividad del detective, la provocación delictiva, pues el origen último de ese descubrimiento está en esa previa actuación ilícita.
Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercitada por la mercantil Microsoft Corporation, interesando la revocación del pronunciamiento absolutorio que acordó el Juzgado a quo, y que se dictase nueva sentencia por la que se decretase la nulidad del juicio y de la sentencia, o que de manera subsidiaria de no concurrir dichas nulidades se condenase al acusado como autor de un delito continuado contra la propiedad intelectual del art. 270. 1 del C. Penal .
Alega en primer lugar como motivo impugnatorio que procede la nulidad de la sentencia y del acto del juicio oral, por no haber sido verificada debidamente la documentación del acto del juicio oral, vulnerándose con ello lo dispuesto en los arts. 238. 3 y 240 de la LOPJudicial, así como los arts. 788.6 y 743 de la LECriminal, ya que la grabación de la sesión del juicio oral está seriamente dañada, por lo que deviene imposible poder entrar en la apreciación de lo que se documentó, infracción que le genera indefensión al limitarse con ello las labores de revisión del tribunal, así como las labores de defensa de la acusación particular, ya que habiendo transcurrido mas de un año entre el juicio y la notificación de la sentencia, la ausencia de documentación le impide la contradicción, verificación y contraste de lo que de ella se dijo, a fin de conforme a ellos poder alegar sus motivos impugnatorios, limitándose por tanto el derecho de alegación que pudiera haber obtenido del visionado y audición de lo acontecido.
Asimismo considera que la sentencia dictada es nula por defecto de motivación, al no explicitarse por el Juzgador a quo los criterios en virtud de los cuales el Juzgador atribuye credibilidad al acusado, frente a las manifestaciones de profesionales de la investigación privada que contradijeron las declaraciones de aquel, estando aquellos obligados como testigos a decir verdad, y el acusado no.
Por último, y de manera subsidiaria afirma para el caso de no atenderse las nulidades interesadas, que el Juzgado a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba, pues no es procedente acudir a la doctrina del delito provocado, ya que se ha realizado una errónea consideración de la naturaleza y consecuencias jurídicas de la intervención de los profesionales de la...
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