SAP Madrid 74/2011, 11 de Febrero de 2011
| Ponente | NICOLAS PEDRO MANUEL DIAZ MENDEZ |
| ECLI | ES:APM:2011:2897 |
| Número de Recurso | 800/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 74/2011 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 19ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19
MADRID
SENTENCIA: 00074/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 19
1280A
FERRAZ 41
Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98
N.I.G. 28000 1 7013052 /2010
RECURSO DE APELACION 800 /2010
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 344 /2006
JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 67 de MADRID
Apelante/s: GAS NATURAL SDG, S.A.
Procurador/es: MARIA AFRICA MARTIN RICO
Apelado/s: COOP. DE CONSUMIDORES Y USUARIOS CIUDAD STO. DOMINGO
Procurador/es: MARIA DE LA PALOMA ORTIZ CAÑAVATE LEVENFELD
SENTENCIA NÚM. 74
Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. NICOLAS DIAZ MENDEZ
D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ
D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO
En Madrid a once de Febrero del año dos mil once.
La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre declaración vigencia Convenio, plazo de aplicación del mismo y condena a su cumplimiento, con regularización de anterior facturación o, subsidiariamente, para el supuesto de que se estime resuelto condena al cumplimiento por equivalencia, con abono de daños y perjuicios, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 77 de los de Madrid bajo el núm. 344/2006 y en esta alzada con el núm. 800/2010 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Gas Natural SDG, S.A., representada por la Procuradora Doña Africa Martín Rico Sanz y dirigida por la Letrada Doña Sara Jiménez Tasende, y, como apelada, la entidad Cooperativa de Consumidores y Usuarios Ciudad Santo Domingo, representada por la Procuradora Doña Paloma OrtizCañavate Levenfeld y dirigida por el Letrado Don Angel Luis Agiar Merino.
Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.
ANTECEDDENTES DE HECHO
En los autos más arriba indicados, con fecha 1 de Diciembre de 2008, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando en parte la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento, por la Procuradora Doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de Cooperativa de Consumidores y Usuarios de Ciudad Santo Domingo contra Gas Natural S.D.G, S.A.:
Debo declarar y declaro en vigor el convenio de fecha 30 de Enero de 1987, sin perjuicio de que el mismo pueda haber sido modificado con posterioridad a la interposición de la demanda en virtud de disposiciones legales.
Se declara que el plazo de aplicación del convenio será el de duración normal del contrato, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto sobre posibles modificaciones legales.
Se condena a Gas Natural al cumplimiento del Convenio en lo relativo a la aplicación de la fórmula pactada para la bonificación a los cooperativistas o bien fórmula equivalente para alcanzar la misma bonificación, y, asimismo, en lo referente a la prohibición de conexión sin autorización de la Cooperativa de comuneros que no sean cooperativistas.
Condena a Gas Natural a llevar a cabo la regularización de la facturación efectuada a los cooperativistas desde el 19 de Febrero de 2002 en adelante, emitiendo las facturas rectificativas o abonos que correspondan en virtud de la bonificación aplicable, tomando como base las tarifas legalmente aprobadas anualmente, con aplicación de la fórmula matemática recogida en la cláusula décima del convenio.
Se desestima la demanda en los restantes pronunciamientos.
No procede imponer las costas a ninguna de las dos partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Gas Natural SDG, S.A. se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta en infracción de normas y garantías procesales reguladoras de la sentencia, por incongruencia extra petita, falta de claridad y precisión en el apartado "D" del fallo, señalando que de la simple comparación entre la pretensión o petición del suplico de la demanda y el fallo, se pone de manifiesto que existe absoluta falta de ajuste o adecuación entre lo pedido y lo concedido, otorgando algo diferente y no pedido en la demanda, incurriendo en incongruencia extra petita, con indefensión y vulneración del art. 24 CE, vulnerando el principio de contradicción y el art. 218 LEC, debiendo suprimirse "tomando como base las tarifas legalmente aprobadas anualmente, con aplicación de la fórmula matemática recogida en la cláusula décima del convenio.
Se aducen, además, también las mismas infracciones en el apartado "B" del fallo, poniendo el apartado "B" del suplico de la demanda con el apartado "B" del fallo, para indicar falta absoluta de ajuste o adecuación entre lo pedido y lo concedido, otorgando algo diferente y no pedido en la demanda, por lo que debe revocarse y suprimirse dicho pronunciamiento, incurriendo, además, en falta de claridad y precisión al establecer el plazo de aplicación del convenio en la forma en que lo hace, duración normal del contrato, que es momento o tiempo indeterminado, no identificado o soportado en ningún precepto legal, dado que la duración del contrato no se identifica en sentencia, lo que se acentúa con la expresión siguiente "sin perjuicio.........", respecto de la que
la ahora apelante solicitó aclaración.
Las mismas infracciones se aducen en el apartado "D" del fallo, que infringe el art. 219 de la LEC, que prohíbe sentencia meramente declarativa de derecho a percibir dinero, poniendo en relación el suplico de la demanda con dicho partado, debiendo haberse desestimado el pedimento por infracción del citado precepto.
Desde otra vertiente aduce la apelante infracción de normas y garantías procesales en la sentencia por error e incorrecta valoración de la prueba e infracción de las normas para resolver las cuestiones objeto del proceso, la extinción del Convenio de Colaboración entre Gas Madrid y la Cooperativa demandante por causas legales sobrevenidas, cuestión de orden público, señalando que el Convenio aportado como documento núm. 2 de los de la demanda establece el marco jurídico obligacional y relacional entre las partes, haciendo referencia a sus estipulaciones l y 2, que reflejan el sustrato origen de la relación jurídica, el servicio público de gas, y el marco regulatorio de dicha relación, la concesión administrativa para el suministro de gas a la zona, todo ello al amparo del Reglamento General del Servicio Público de Gases Combustibles, aprobado por Decreto de 26 de Octubre de 2003 ; y cita de la Disposición adicional sexta de la Ley 34/1998 Reguladora del Sector de Hidrocarburos, en cuanto señala que la concesión administrativa y el servicio público de gas, por disposición legal, quedó extinguida, por lo que extinguido el soporte y el marco legal del Convenio por causas sobrevenidas ajenas a la voluntad de las partes, quedó igualmente extinguido el Convenio de Colaboración entre las parte en 1998, y así extinguido el Convenio de Colaboración, sin haber definido consensuadamente entre las partes un nuevo marco obligacional, las relaciones y obligaciones entre las partes quedaron sometidas y reguladas por la legislación aplicable en cada momento; siendo que cuando se interpone la demanda, Marzo de 2006, la empresa que presta el suministro no es Gas Natural SDG, S.A., con CIF A08015497, sino por aplicación de la Ley 34/1998, que obliga a la separación de actividades reguladoras y liberalizadas, es una sociedad distribuidora de gas "Gas Natural Distribución SDG, S.A., con CIF A63485890, sin que por la demandante se haya probado la existencia de vínculo que justifique la demanda contra la ahora apelante, cuando ya no tiene vinculación con ella.
Durante el 1 de Julio de 2008 y por aplicación de la Ley 12/2007, de 2 de Julio, por la que se modifica la Ley 34/1998, cuya Disposición Transitoria Cuarta dispone que las empresas Distribuidoras de gas prestarán el suministro de gas hasta el 1 de Enero de 2008, Gas Natural Distribución SDG, S.A. dejó de prestar el suministro de gas, siendo prestado desde ese momento por una empresa comercializadora, Gas Natural Servicios SDG, S.A.
Desde la Ley 34/1998, se modifica el sistema económico retributivo del sector del gas, estableciendo un sistema económico integrado del sector de gas natural mediante las disposiciones legales que cita; siendo que las empresas distribuidoras de gas, no pueden suministrar gas natural desde el día 1 de Julio de 2008, careciendo de clientes desde esa misma fecha por Disposición legal, Disposición Transitorio Cuarta de la Ley 1212/2007, de 2 de Julio y Orden ITC/2309/2007, de 30 de Julio, por el que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al Suministrador de Ultimo recurso de gas natural; habiendo desaparecido el sistema de tarifas desde el 1/7/2008, por lo que todos los cooperativistas integrados en la Cooperativa demandante desde el 1/7/2008, bien habrán contratado el suministro de gas con una empresa comercializadora de gas, o bien, los que no lo hubieran hecho, han sido traspasados, por disposición normativa, a la empresa comercializadora de último recurso, que es Gas Natural Servicios, que nada tiene que ver con la ahora apelante ni con la empresa distribuidora de gas "Gas Natural Distribución SDG, S.S."#, que desde el 1 de Julio de 2009 ha dejado de tener clientes y que verificó la notificación del traspaso de conformidad con lo dispuesto por el art. 3 de la Orden ITC/2309/2007, de 30 de Julio ; por lo que, en consecuencia, todas las personas que en su día fueron clientes de la ahora apelante, incluidos los cooperativistas integrantes de la demandante, ahora apelada, y que posteriormente fueron clientes de la sociedad distribuidora, Gas Natural Distribución SFG, S.A.,...
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