Sentencia nº 3/2015 de AP Zamora, Sección 1ª, 4 de Febrero de 2015

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente:PEDRO JESUS GARCIA GARZON
Fecha de Resolución: 4 de Febrero de 2015
Número de Resolución:3/2015
Número de Recurso:7/2014
Emisor:Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD. INDICIOS. Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse... (ver resumen completo)

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00003/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

-------------Nº Rollo : 7/2014

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 53/2013

Hecho

Contra la salud pública

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 6 de Zamora

-------------------------------------------------Presidente Ilmo. Sr.

  1. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

Doña PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ANA DESCALZO PINO

------------------------------------------------Esta Audiencia Provincial, compuesta por D. JESÚS PÉREZ SERNA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 3

En Zamora a 4 de febrero de 2015.

VISTA, en tramite de Juicio Oral, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Zamora, seguido por delito Contra la salud pública, contra María Teresa, con DNI nº NUM000, nacida el día NUM001 /1965 en Salamanca, hija de Obdulio y Camino, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, Esperanza, con DNI nº NUM002, nacida el día NUM003 /1990 en Zamora, hija de Teodoro y Lucía, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, Luis Pedro con DNI nº NUM004, nacido el día NUM005 /1984 en Zamora, hijo de Teodoro y Lucía

, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa y Sandra con DNI nº NUM006, nacida en Zamora, hija de Anselmo y Adelina, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, todos ellos representados por el Procurador Sr. Avedillo Salas y defendidos por el Letrado Sr. Martín Anero y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Rafael Carlos de Vega Irañeta y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

Que el atestado de la Comandancia de la Guardia Civil de Zamora (Unidad Orgánica de Policía Judicial), dio lugar a que se incoaran las Diligencias Previas nº 1178/2012 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Zamora, para la comprobación del delito y culpabilidad del presunto reo, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor con fecha 25de febrero de 2014.

Segundo

Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito Contra la salud pública de los artículos 368 inciso 1º, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, conforme a la redacción del Código Penal operada en la reforma de la Ley Orgáncia 5/2010, respondiendo los acusados de dicho delito en concepto de autores, concurriendo en todos los acusados la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia prevista y penada en el artículo 22, párrafo 8 del Código Penal, procediendo imponer a cada uno de los acusados la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 15.000 euros, con 180 días de privación personal en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, accesorias y costas.

Tercero

La defensa actuada en nombre de los acusados mostrando su disconformidad con el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales solicitó la no imposición de ninguna pena a sus representados al no ser los hechos enjuiciados constitutivos de delito alguno.

Cuarto

Convocados el Ministerio Fiscal, los acusados y la acusación particular a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial y seguido el mismo por sus trámites, las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

HECHOS PROBADOS

Para la fijación del relato de hechos probados, y sin perjuicio de lo que luego diremos en la fundamentación jurídica, deben tenerse en cuenta los diez primeros fundamentos de derecho de esta sentencia, en los cuales se estudia y resuelve sobre la prueba de cargo interesada por el Ministerio Fiscal que se ha declarado ilícita y, por tanto, no puede servir para enervar el derecho constitucional de presunción de inocencia y la fijación del relato de hechos probados.

PRIMERO

Los acusados María Teresa, Esperanza, están domiciliados en la CALLE000 número NUM007, NUM008, y han estado en prisión provisional desde el día 17 de abril de 2.013 al día 8 de julio de

2.013 Zamora, y Sandra y Luis Pedro, con domicilio en CALLE000 número NUM007, NUM009 de Zamora han estado en prisión provisional por esta causa desde el día 17 de abril de 2.013 al día 8 de julio de 2.013.

La Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil de Zamora llevó a cabo la investigación de un delito de homicidio ocurrido en la localidad de Manzanal del Barco, tramitándose diligencias previas número 892/2012 por el Juzgado de Instrucción Número 1 de Zamora en el curso de cuya investigación y, tras autorización, mediante auto de fecha 29 de octubre de 2.012, por el Juzgado la intervención de números de teléfono usados habitualmente por los imputados en el delito de homicidio, aparecieron sospechas de que los acusados podían estar dedicándose al trafico de drogas, por lo que el Juzgado amplió la investigación al presunto delito de trafico de drogas, acordando, sucesivamente, las intervenciones telefónicas de los números de teléfono: NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, utilizados habitualmente por Sandra, Paulino y Salvadora, Jose Pablo, Dolores, Salvadora, Sandra

; Salvadora y Lucía, respectivamente, cuyas intervenciones han sido declaradas nulas por esta Sala.

Fruto de las conversaciones telefónicas a través de los números de teléfono anteriores se autorizó judicialmente mediante autos de fecha 15 de abril de 2.013 la entrada y registro en la CALLE000 nº NUM007 de Zamora, domicilio habitual de María Teresa - Esperanza y Sandra y Luis Pedro, respectivamente, cuyo auto de autorización también ha sido declarado nulo en la fundamentación jurídica de esta resolución.

El acusado Luis Pedro en fecha 15 de abril de 2.013 tenía en la mesilla del dormitorio donde duerme de la vivienda donde habita, CALLE000 número NUM007, en Zamora, conociendo su existencia y que era de su exclusiva pertenencia, con el fin de destinarlas a la venta a terceros, dos trozos de resina de cánnabis con un peso total de 2.02 gramos y una riqueza media de 3% de THC y 110 % de pureza (M1), una bolsa de Mercadota con sustancia blanca envuelta en papel de aluminio con un peso de 59,06 gramos, que analizado resultó cocaína con una pureza del 51,51 %, (m3), y un tupper de Hero Baby que contenía dos bolsas de plástico, con un peso de 17,63 gramos (M3), que analizada resultó ser cocaína con una pureza de 7,67 % que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 4.546,18 # la cocaína y 10, 78 # la resina de cannabis.

El acusado Luis Pedro ha sido condenado en sentencia de fecha 7 de febrero de 2.012, firme el día 7 de febrero de 2012, por hechos ocurridos el día 26 de junio de 2.008 por un delito sobre sustancias nocivas para la salud de los artículos 359 - 360 del Código Penal a la pena de un año y 6 meses de prisión, suspendida en fecha 3 de mayo de 2.012 por tiempo de 3 años.

Luis Pedro siguió desde el día 29 de abril de 2.011 al día 27 de enero de 2.012 un tratamiento ambulatorio de deshabituación a las drogas en el CAD de Zamora, abandonándolo voluntariamente, habiendo consumido de forma repetida cocaína al menos desde el mes de noviembre de 2.012 al mes de junio de 2.013, sin que conste que dicho consumo le haya afectados negativamente a sus facultades volitivas e intelectivas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Procede en primer lugar analizar como cuestión previa alegada en el escrito de Defensa y concreta en el acto del juicio la nulidad por infracción del artículo 18 de la Constitución Española de los autos de intervenciones telefónicas de 13 de diciembre de 2012, 20 de diciembre de 2012, 14 de enero de 2013, 17 de enero de 2.013, 14 de febrero de 2.013, 14 de febrero de 2.013 y 14 de marzo de 2.013.

Para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica (STS) es necesario que concurran los siguientes elementos: a resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre, núm. 1060/2003, de 21 de julio, núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala ( SSTC 123/1997, de 1 de julio, 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de...

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