SAP Cádiz 76/2017, 31 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APCA:2017:482 |
| Número de Recurso | 146/2016 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 76/2017 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 1ª |
S E N T E N C I A nº76/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Dª MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
D. JUAN JOSE PARRA CALDERON
APELACIÓN ROLLO Nº 146/2016
Origen. Procedimiento Abreviado Nº 432/2015 JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CADIZ
Diligencias Previas nº131/2012 (Juzgado de 1ª Instancia e Instruc. Nº2 de El Puerto de Santa María).
En la ciudad de Cádiz a 31 de marzo de 2017
Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyos recurso fue interpuesto por Isabel representada por la procuradora señora Rocío Galán Cordero y asistida por el letrado señor Luis Alberto Velasco Sánchez y siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma señora Belén Sánchez Díaz y Magistrado ponente el Ilmo señor FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ.
La Ilma señora Magistrada Juez de lo penal nº3 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 21/3/2016 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente
Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada Isabel como responsable en concepto de autora de un DELITO DE PREVARICACIÓN OMISIVA del art. 404 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SIETE MESES.
(...)
SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido y tramitado en legal forma y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia.
Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.
TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
HECHOS PROBADOS
No se aceptan los de la primera instancia que se sustituyen por los siguientes :
Primer párrafo : queda igual.
Segundo párrafo : queda igual.
Tercer y Cuarto párrafos : Se sustituyen por lo siguiente
Como consecuencia de la presentación de lo anterior, y tras el preceptivo informe jurídico emitido por el señor Pedro Jesús, Jefe del Servicio de licencias y Disciplina urbanística del Excelentísimo Ayuntamiento de El Puerto de Santa María, de fecha 13 de julio de 2007 se elaboró propuesta de resolución ordenando en lo sustancial la inmediata suspensión de las obras de urbanización de las calles Laurel, Jacaranda y Olivo por carecer de licencia urbanística previa haciendo constar expresamente el carácter manifiestamente incompatible con la ordenación vigente de dicha obras.
Quinto y Sexto párrafos : se sustituyen por lo siguiente
Se elaboró el correspondiente Decreto de conformidad con la propuesta de resolución ya mencionada, Decreto que debía firmar Doña Isabel y que llevaba fecha de 17 de julio de 2007, siendo confeccionado en la Jefatura de Negociado del Servicio de Licencias y Disciplina Urbanística y que fue devuelto sin firma de la Delegada por el mismo o distinto ordenanza al que le fue entregada la carpeta que lo contenía junto con más resoluciones, Decreto al que se encontraba pegada una nota manuscrita de puño y letra de la acusada que decía « no se va a ordenar la inmediata suspensión ».
Séptimo párrafo : se suprime por innecesario.
Octavo párrafo : Se sustituye por lo siguiente : La policía local el 14 de enero de 2012 constató por orden del responsable de urbanismo que la urbanización se había ejecutado por completo contando con todos los servicios soterrados, redes de suministro y abastecimiento.
Se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia en la que se condena a la recurrente como autora de un delito de prevaricación administrativa omisiva del art. 404 del Cp .
El recurso ataca la valoración que de la prueba se ha realizado en la primera instancia y entiende además que se infringe el precepto legal contenido en el art. 404 del Cp al no concurrir los elementos del tipo, especialmente, los elementos subjetivos del tipo.
Insta por ello su libre absolución.
La Sala ha procedido al examen integro del contenido de la grabación audiovisual del juicio oral junto con el examen de la prueba documental incorporada a las actuaciones y concluye en que, en efecto, la sentencia ha de ser revocada con la consiguiente libre absolución de la recurrente.
Debemos hacer con carácter previo algunas puntualizaciones en torno a la figura de la prevaricación Administrativa.
La "resolución" administrativa a que se refiere el art. 404 del Cp viene entendiéndose como un acto administrativo que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecta a los derechos de los administrados o a la colectividad en general. Para un sector doctrinal, el sentido propio del término resolución es el que se manifiesta en el artículo 89 de la Ley 30/92 (LA LEY 3279/1992) de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ( en la actualidad, art. 88.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ) según el cual es el acto "q ue pone fin al procedimiento administrativo, decidiendo todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo ". Así, la resolución es una especie dentro del concepto más amplio de acto administrativo que, conforme a los artículos 54 y 55 del mismo texto ( arts 34 y 35.1 de la Ley 39/2015 ), serán generalmente escritos y motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho cuando limiten derechos subjetivos o intereses legítimos. En cambio para otro sector, es resolución
cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral.
La STS de 8 de junio de 2006 sobre la base de la previa STS de 22 de septiembre de 1993 asi como el ATS de 16 de junio de 2014 con cita de SSTS 18/2014, de 23 de enero (LA LEY 3095/2014), STS 1021/2013, de 26 de noviembre (LA LEY 220706/2013), ó 743/2013 de 11 de octubre (LA LEY 155858/2013), entre otras muchas-, describe resolución a estos efectos como " todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos ".
La STS nº181/2008 de 1 de diciembre es más descriptiva al referir en torno a qué ha de entenderse por «resolución», como término nuclear sobre el que pivota el precepto, vinculado, por otra parte, a los conceptos de «injusticia» y «arbitrariedad», y con referencia a la STS de 27 de Junio de 2003, dice lo siguiente:
« Según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es «tomar determinación fija y decisiva». Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión.
La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedidas de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.
Es frecuente que se hable de ellas como «actos de trámite», lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto.
Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 Nov. de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP) impone a la Administración la obligación de «dictar resolución expresa en todos los procedimientos» (art. 42.1). Y en su art. 82.1, afirma que «a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...) informes». Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 87, trata de «la resolución» como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89, relativo al «contenido» de las resoluciones administrativas, dice que la resolución «decidirá todas las cuestiones planteadas» y que la decisión «será motivada ».
A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal «resolución» del art. 404 Código Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse; que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de «autoridad[es] o funcionario[s] público[s]», que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito --especial propio-- de que se trata. Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo precepto que acaba de citarse exige que la resolución, además de «arbitraria», para que pueda considerarse típica, haya sido dictada «a sabiendas de su injusticia». De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto contenido material.
Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en...
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