SAP Málaga 199/2017, 27 de Febrero de 2017

Ponente:NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
Número de Recurso:131/2016
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:199/2017
Fecha de Resolución:27 de Febrero de 2017
Emisor:Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª
RESUMEN

IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN PATERNA. Cuando exista posesión de estado, la acción de impugnación corresponderá a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente. Se estima la apelación.

 
ÍNDICE
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE DIRECCION000 .

PROCEDIMIENTO DE FILIACIÓN NÚMERO 716/2014.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 131/2016.

SENTENCIA Nº 199/2017

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal de Impugnación de Filiación número 716/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número ocho de DIRECCION000, seguidos a instancia de DON Ildefonso, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Marcía Mateo Crossa y defendido por el Letrado Don Oliver Helfrich, frente a DOÑA Sacramento, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Merino Gaspar y asistida por el Letrado Don Francisco Javier Pérez Cañas; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, que se ha adherido al recurso.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número Ocho de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 13 de julio de 2015, en el Juicio de Filiación número 716/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO.- Que debo estimar y estimo la demanda presentada por don Ildefonso contra doña Sacramento declarando que el menor Ruperto no es hijo del demandante.

Todo ello sin imposición de costas a ninguno de los litigantes "

SEGUNDO

Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa

deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 1 de febrero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Combate la sentencia dictada en primera instancia en proceso para la impugnación de filiación paterna, la representación procesal de la demandada, doña Sacramento, en disconformidad con la estimación de la demanda formulada de contrario, y con la declaración de que el menor Ruperto no es hijo del demandante, don Ildefonso . Se alega en el recurso en primer lugar, que en la sentencia se incurre en incongruencia, al no ofrecer respuesta a la excepción procesal formulada en la contestación a la demanda al amparo del artículo 416.1 LEC y vulneración del artículo 767.1 LEC, al no haberse aportado con la demanda un principio de prueba, lo que constituye un requisito de admisibilidad, invocando, la STC 25/2012 de 27 de febrero. En segundo lugar, respecto de la valoración que en la sentencia se hace de la negativa a la práctica de la prueba biológica de ADN por parte de la apelante, se alega que la fundamentación jurídica de instancia es contraria a la doctrina jurisprudencial, invocando la STS de 27 de febrero de 2007, habiendo convertido el juzgador de instancia la negativa a la práctica de dicha prueba en una prueba concluyente, con insuficiente fundamento para modificar por segunda vez el estado civil del hijo, por cuanto que ninguna prueba en tal sentido ha sido aportada por la actora. En tercer lugar, respecto de la caducidad de la acción, se alega que la jurisprudencia ha sido amplia en la interpretación del contenido del artículo 136 CC, que implica una imposición legal que no puede desatenderse, pero debe distinguirse entre las acciones de impugnación de la paternidad recogidas en los artículos 136 y 138CC, conectando la primera con la presunción de filiación matrimonial que consagra el artículo 116, y que nada tiene que ver con el reconocimiento de los artículos 117, 118, 119 y 120.1 CC, en cuyos supuestos, de existir vicio del consentimiento, la impugnación de la paternidad ha de discurrir por la vía habilitada en los artículos 138 y 141, si bien, no se puede ser tan rigorista en supuestos en que el esposo puede albergar fundadas sospechas sobre su paternidad con posterioridad al plazo previsto en el artículo 136, no siendo este el caso, ya que el actor ya mostró no sólo sus dudas y sospechas tan pronto como tuvo conocimiento del nacimiento, sino que aseveró no ser el padre, tanto en el procedimiento del que trae causa el presente, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de DIRECCION000, como el seguido en el juzgado de Zurich en el que se llevó el divorcio, estimando la apelante que lo que consta en la carta del documento dos es más que una duda, como contundente fue también la certeza del padre en el divorcio que se siguió Suiza, en el que jamás reconoció su paternidad y siempre discutió que fuera el padre, sin acertar a comprender cómo después de dichas manifestaciones se considere que al mismo tiempo reconoció su paternidad y obligación de pagar alimentos, porque lo cierto es que no reconoció la paternidad, por una razón elemental, el Juzgado suizo no es competente para tal hecho, y no es que se acepte la obligación de pago de alimentos, sino que no le quedaba más remedio que abonarlos por estar impuestos en sentencia, discrepando del pronunciamiento de la sentencia apelada que fija el inicio del período de prescripción en el hecho de negarse la apelante a la prueba de ADN.

SEGUNDO

Debe comenzarse con el primer motivo de recurso, en el que se alega que en la sentencia se incurre en incongruencia, al haber sido admitida la demanda sin aportarse un principio de prueba, con infracción del artículo 767.1 LEC y, sin que en la misma se haya resuelto sobre la excepción planteada en la contestación a la demanda. El citado precepto que se cita infringido establece: "En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde." En la contestación a la demanda, se alegaba la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por falta de precisión o claridad, y "a mayor abundamiento", se alegaba que no se había aportado un principio de prueba con la demanda.

Sobre el art. 767.1 LEC se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Auto de 27 de marzo de 2015, en el que declara: "El Juez, dice la STC de 17 de enero de 1994, no admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funda (requisito, antes, del artículo 127 del Código Civil, y ahora del apartado 1º del artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) Es cierto que la jurisprudencia interpreta este requisito con criterio amplio y flexible, precisamente para no reducir las posibilidades de investigación, y así lo hizo inicialmente esta Sala. Pero es igualmente cierto que se establece una barrera a demandas carentes de todo fundamento; y, sobre todo, que el demandado puede pedir la reposición de la admisión, discutiendo en la fase preliminar del proceso la seriedad de la demanda de filiación ( Sentencia del T.S de 15 de marzo de 1989 )."

Es cierto que, como señala la parte apelada, no consta que se recurriera el auto de admisión de la demanda, pero no es menos cierto que la parte demandada, hoy apelante, cuando se personó en el procedimiento

invocó dicho motivo a propósito de la excepción de defecto legal del modo de proponer la demanda con carácter previo a contestar sobre el fondo del asunto. No obstante, y aun reconociendo que en la sentencia apelada no se contiene un fundamento relativo a dicha excepción, y que tampoco fue resuelta en el acto del juicio, no podemos acogerla en esta alzada, ni tampoco por ello declarar la nulidad de actuaciones, porque entendemos que dicho principio de prueba sí fue aportado por la parte actora con la demanda, y en concreto, el documento 11 consistente en decreto de 29 de noviembre de 2012 dictado por el Juzgado número cinco de DIRECCION000 por el que se accedía a la práctica de la prueba de ADN, constituyendo un principio de prueba en procedimiento que finalmente fue anulado debido a la incompatibilidad de acciones solicitadas bajo la demanda de modificación de medidas y, en el que la madre, se negó a practicar al hijo la prueba de ADN, estando citado para el 11 de diciembre de 2012, y siendo requerida nuevamente, fijándose como fecha para la prueba el 4 de octubre de 2013...

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