SAP Alicante 107/2018, 12 de Marzo de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Marzo 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Alicante, seccion 8 (civil) |
| Número de resolución | 107/2018 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA DE LA UNIÓN
ROLLO DE SALA Nº 622 (C-320) 17
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1288/16
JUZGADO Instancia num. 7 Alicante
SENTENCIA Nº 107/18
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a doce de marzo del año dos mil dieciocho
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad seguido en instancia con el número 1288/16 ante el Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Alicante y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Caixabank S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Lorenzo Christian Ruiz Martínez y dirigida por el Letrado Dª. Marta Montes Jiménez; y como parte apelada la demandante, Dª. Verónica, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Esther Pérez Hernández y dirigida por el Letrado D. Mario Pomares Caballero, que ha presentado escrito de oposición.
Por el Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 1288/16, se dictó Sentencia con fecha 22 de septiembre 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Verónica, representada por el Procurador Sra. Pérez Hernández bajo la dirección del letrado D. Mario Pomares contra CAIXABANK, S.A. representada por el procurador Sr,. Ruiz Martínez asistida de la Letrada Dña Marta Montes, debo declarar y declaro que:
1.- La actuación de la demandad en la gestión del fraude sufrido por la actora supone un incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la demandada en los contratos de 12-1-2005 y 16-2-2005.
2.- La actuación de la demandada en la gestión del fraude sufrido por la actora supone un incumplimiento de las obligaciones extracontractuales en virtud de las normas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico.
3.- Que dicha actuación de la demandada ha ocasionado daños y perjuicios a la actora por importe de 8.400€ más los intereses dejados de percibir por dicha cantidad desde que se efectuó la transferencia fraudulenta en fecha 6-10-2009 y condenar y condeno a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que pague a la actora la cantidad de 8.400€ más los intereses dejados de percibir por dicha cantidad desde que se efectuó la transferencia fraudulenta en fecha 6-10- 2009, con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron con fecha 7 de diciembre de 2017 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 622/C-320/17 en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 6 de marzo de 2018, en el que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
Estima la Sentencia de instancia la demanda formulada por Dª. Verónica contra la entidad Caixabank S.A., sucesora universal de los derechos y obligaciones de Barclays Bank S.A. con la que tenía al tiempo de los hechos base de la pretensión formulada contratados tanto los servicios de banca online como de cuenta corriente. Y estima la demanda de declaración de incumplimiento de obligaciones de naturaleza contractual y no contractual por la entidad bancaria en la gestión del fraude informático realizado a través del método conocido como " phising " o transferencia no autorizada desde la cuenta abierta en la entidad por la Sra. Verónica a primeros de octubre de 2009 de 8.400 euros, condenado en consecuencia a la entidad al reintegro del citado importe y ello, en síntesis, con base a las siguientes consideraciones.
Porque conforme a la doctrina jurisprudencial en materia de phising la responsabilidad de la titular de la banca online es de naturaleza cuasi-objetiva, derivada de la exigencia a la entidad titular del servicio online de adoptar medidas de seguridad necesarias y renovables ante los distintos modos de fraude informático, en modo tal que salvo que se acredite la negligencia grave por parte del usuario de la banca electrónica, la entidad financiera debe responder del reintegro de los importes obtenidos de forma fraudulenta, habiendo puesto de relieve Goggle que es factible técnicamente la manipulación de la página de banca demandada además de poder acceder a través de su buscador a una página fraudulenta, y por la testigo Sra. Joaquina, empleada de la oficina de la cuenta de la demandante, que se le comunicó telefónicamente el día 9 de octubre la operación inconsentida hecha en su cuenta, lo que demuestra, dice la Sentencia, la comunicación que además la actora hizo también a los servicios centrales de la entidad, de modo tal que no hubo negligencia por parte de la actora que actuó con diligencia e inmediatez. Concluye afirmando que la demandada, con su conducta, no dio cumplimiento inmediato al requerimiento de la actora para la invalidación de la operación fraudulenta, afirmando además que el sistema debió haber detectado el fraude producido.
En desacuerdo con tales conclusiones, formula recurso de apelación la entidad Caixabank a través del cual, y bajo la genérica afirmación de que no hubo por parte de Barclays incumplimiento contractual y no contractual alguno en la gestión de la transferencia fraudulenta al haber adoptado en todo momento las medidas de seguridad necesarias y actuado con total diligencia para evitar el perjuicio, sostiene que el perjuicio solo es imputable a la indiligencia de la propia Sra. Verónica, que fue la que propició el fraude informático al incumplir con las recomendaciones dadas por la entidad y por Google a los usuarios del servicio Baclaysnet, no habiendo acreditado en todo caso, ni el incumplimiento imputado a la entidad bancaria ni la relación causal entre la actuación bancaria y el daño padecido por la Sra. Verónica a pesar de ser suya la carga de la prueba, pretendiendo acreditar con el recurso tales circunstancias, es decir, el actuar negligente de la Sra. Verónica en relación a la producción del denominado phising de las coordenadas de su tarjeta, sin incumplimiento por parte de la entidad de sus obligaciones contractuales en la incorporación de medidas de seguridad suficientes y, en segundo lugar, inexistencia de incumplimiento en la gestión del fraude sufrido por la demandante, incumpliendo las obligaciones extracontractuales exigibles.
A tal efecto, plantea los siguientes cuatro motivos de apelación -el último que intitula como quinto motivo es una mera conclusión de los anteriores- que ahora indicamos pero que examinaremos separadamente siguiendo el orden propuesto por el apelante.
Los motivos formulados son los siguientes.
Primer motivo. Error en la valoración de la prueba. Corresponde a la Sra. Verónica acreditar el incumplimiento de las obligaciones por parte de Barclays. Infracción del art. 217 LEC .
Segundo motivo. Error en la valoración de la prueba. De la inexistencia de incumplimiento contractual. Barclays adoptó las medidas de seguridad necesarias. La Sra. Verónica actuó con imprudencia o falta de diligencia al operar mediante su cuenta bancaria on line .
Tercer motivo. Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de incumplimiento extracontractual. Barclays actuó con la debida diligencia y puso los medios que se encontraban a su alcance para mitigar el daño sufrido.
Cuarto motivo. Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de relación de causalidad entre el actuar de Barclays y el daño producido.
Error en la valoración de la prueba. Error en el criterio de carga de la prueba aplicado en la Sentencia de instancia e infracción del art. 217 LEC . Corresponde a la demandante acreditar el incumplimiento de las obligaciones por parte de Barclays.
Sustenta este motivo el apelante en la consideración de que la carga de la prueba del incumplimiento de las obligaciones que corresponde a Barclays en materia de seguridad inherentes a la prestación del servicio de banca electrónica, es de la demandante.
Afirma, tras describir el phising, que para evitar estas prácticas fraudulentas las entidades financieras utilizan medidas de cifrado de datos, protocolos de seguridad en la red y claves criptográficas, medidas no siempre infalibles que se complementan con recomendaciones y advertencias a los usuarios.
Que en el caso, de la prueba documental y testifical, resulta evidenciado que la demandante, Sra. Verónica, no acredita incumplimiento ni contractual ni extra contractual de Barclays ni, desde luego, la relación causal entre la actuación de la entidad y el daño padecido, no siendo posible invertir la carga de la prueba arrojando sobre la entidad la obligatoriedad de acreditar la existencia de dichas medidas y su adecuación al fin al que se destinan, errando por tanto la Sentencia cuando atribuye dicha obligación a la entidad.
Finaliza el motivo señalando que, en todo caso, del análisis de la prueba sí resulta la adopción de medidas de seguridad y recomendaciones a los usuarios para operar por Barclaysnet.
Posición del Tribunal.
El apelante dedica el segundo de sus motivos a valorar la prueba relativa al cumplimiento de sus obligaciones de...
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