SAP Barcelona 252/2018, 10 de Abril de 2018
| Ponente | JAVIER ARZUA ARRUGAETA |
| ECLI | ES:APB:2018:4942 |
| Número de Recurso | 113/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 252/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEGUNDA
Procedimiento Abreviado Rollo de Sala 113/17-J
Diligencias Previas 796/2016
Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona
SENTENCIA 252
Ilmos. Srs. Magistrados
Don .Javier Arzúa Arrugaeta
Don José Carlos Iglesias Martín
Doña María José Magaldi Paternostro
En la ciudad de Barcelona a diez de abril de dos mil dieciocho.
VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado 113/17 procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, por delito contra la libertad sexual, causa seguida contra Don Enrique, DNI NUM000, nacido el día NUM001 de 1958, hijo de Florencio y Emma, natural de Cahuasqui-Imbabura (Ecuador) y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procurador Doña Cristina Borrás Mollar y defendido por la Letrado Doña Gloria Soto Aguilera, es parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y la Abogacía de la Generalitat de Catalunya en calidad de acusación particular.
Ha sido Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Don Javier Arzúa Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal
El Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus conclusiones definitivas calificaron los hechos de autos como constitutivos de: a) un delito continuado de abuso sexual de los arts. 183.1 y 74.1, ambos del Cº Penal y b) un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.1 del mismo Cº, estimando como responsable de los mismos, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitaron la imposición de las siguientes penas: por el delito
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6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicarse por cualquier medio con la menor y de aproximarse a una distancia no inferior a 200 metros de su persona, domicilio o cualquier lugar que ésta frecuente por un periodo de 10 años superior a las penas de prisión que se le impongan. Asimismo, se le impondrá la medida de libertad vigilada durante 10 años a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad. Por el delito b) la pena de multa de 24 meses con una cuota diaria de 10 euros. En concepto de responsabilidad civil indemnizará al
menor en 8.000 euros por los perjuicios y daños morales más los intereses del art. 576 de la L.E.C . Pago de costas incluidas las devengadas por la acusación particular.
La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado y la declaración de las costas de oficio.
Señalado el acto del Juicio Oral para el día 5 de abril compareció el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la acusación pública, la acusación particular y la defensa formularon sus conclusiones definitivas en los términos expuestos, pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se considera probado y así se declara que en fechas no concretadas entre los meses de marzo y julio de 2016 el acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, con el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, en tres ocasiones, realizó tocamientos, caricias y masajes a su vecino Lucas nacido el NUM002 de 2002, tutelado por la Dirección General de Atención a la Infancia y Adolescencia y bajo la guarda de su abuela materna, por resoluciones de dicha entidad de fechas 5 de julio de 2005 y 28 de mayo de 2014, lo que realizó en diferentes partes del cuerpo incluidos los genitales y en su propio domicilio.
Con motivo de la denuncia por los anteriores hechos presentada el 12 de julio de 2016 por la tía del menor el Juzgado de Instrucción 8 de Barcelona, en funciones de guardia, impuso al acusado la prohibición de que se acercara al menor a menos de 200 metros de cualquier lugar en que se encontrase el menor así como de su domicilio actual, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio en tanto no recaiga resolución definitiva de la causa. No obstante, a las 22'59 hora del 21 de febrero de 2017 el acusado al que fue debidamente notificada la medida el mismo día en que se acordó y habiendo sido apercibido de la posibilidad de incurrir en delito de quebrantamiento de condena cautelar en caso de incumplirla y con manifiesto desprecio hacia la autoridad judicial y sus resoluciones llamó desde su móvil - NUM003 - al del menor, a través de la aplicación WhatsApp sin que éste llegase a conocer el contenido de la llamada. El menor se ha encontrado al acusado en diversas ocasiones después de la imposición de dichas prohibiciones sin que conste que dichos encuentros fuesen buscados por éste.
De resultas de estos hechos el menor sufrió una situación de malestar emocional requiriendo tratamiento psicológico especializado en el Hospital DIRECCION000 de esta ciudad.
Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de abusos sexuales previsto y penado en el art. 183.1 del Cº Penal ya que concurren todos los elementos de dicha figura delictiva: la realización de actos de contenido sexual como son los diferentes tocamientos ya referidos sobre una persona menor de 16 años y ello guiado por el propósito de satisfacer sus deseos libidinosos.
Habida cuenta de que se realizaron una pluralidad de hechos que afectaban al mismo bien jurídico con aprovechamiento de ocasión similar y con identidad de sujeto pasivo y de lugar de comisión el delito debe calificarse como continuado por aplicación del art. 74.1 del mismo Cº. En consecuencia debe aplicarse la pena legal en su mitad superior.
Los hechos descritos en el párrafo segundo del Antecedente de Hechos Probados son constitutivos del delito de quebrantamiento de medida cautelar tipificado en el art. 468.1 del mismo Cuerpo Legal al concurrir igualmente todos los elementos de dicha figura: a) el normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente consistente en este caso en el auto de 12 de julio de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción número 8 de Barcelona que establecía una prohibición de comunicación entre el acusado y el menor, b) el material concretado en el envío en la fecha ya indicada por parte del acusado de un mensaje via WhatsApp al teléfono del menor y c) el elemento subjetivo consistente en el conocimiento de la vigencia de la medida ya indicada y consciencia de su vulneración no siendo preciso un dolo especial.
En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento sobre la realidad de tales hechos constitutivos del primer delito citado, venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24-2 de nuestra Constitución es conocido el criterio del T.S. -SS de 29-4-09, 1-12-09, 29-12 - 09, 22-11-11, 20-9-12, 28-5-15 y 2-2-17 entre otras muchas- en el sentido de que el solo testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para desvirtuar dicho principio lo que es igualmente extensible a los delitos contra la libertad sexual máxime cuando éstos se producen generalmente con absoluta clandestinidad.
En términos literales de la primera resolución citada: "las circunstancias de clandestinidad en que suelen ser cometidas dificultan la prueba que suele quedar limitada a las manifestaciones de la víctima, sobre todo en aquellos casos en que el delito, ante la ausencia violencia de cualquier clase, no ha dejado secuelas externas comprobables objetivamente".
Para que dicho testimonio tenga dicha eficacia probatoria debe reunir determinados requisitos bastando dar por reproducido lo expuesto sobre el particular en la resolución de 29-12-12 también citada al mencionar las siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio generando un estado de incertidumbre incompatible con la forma de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes, b) verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo...
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