SAP Baleares 161/2018, 4 de Mayo de 2018
| Ponente | MATEO LORENZO RAMON HOMAR |
| ECLI | ES:APIB:2018:886 |
| Número de Recurso | 122/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 161/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00161/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MNP
N.I.G. 07040 42 1 2017 0012291
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000122 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000396 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES
Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO
Recurrido: Carlos José, Nuria
Procurador: JUANA MARIA SERRA LLULL, JUANA MARIA SERRA LLULL
Abogado: JOSE BALTASAR PLAZA FRIAS, JOSE BALTASAR PLAZA FRIAS
S E N T E N C I A Nº161
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
-
Mateo Ramón Homar.
MAGISTRADOS:
-
Santiago Oliver Barceló.
Dª. Covadonga Sola Ruíz
En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de mayo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 396/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 122 /2018,
en los que aparece como parte demandada apelante, el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO TORTELLA TUGORES, asistido por el Abogado D. JORGE CAPELL NAVARRO, y como parte codemandante apelada, D. Carlos José y Doña Nuria, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. JUANA MARIA SERRA LLULL, asistido por el Abogado D. JOSE BALTASAR PLAZA FRIAS.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mateo Ramón Homar
Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia nº181 con fecha 18 de diciembre de 2017, en el procedimiento juicio ordinario 396/17 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la procuradora de los tribunales doña Juana María Serra Llull, en nombre y representación de Carlos José y doña Nuria, contra la entidad BANCO POPULAR S.A, y en consecuencia:
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- Declaro la nulidad parcial del préstamo multidivisa con garantía hipotecaria suscrito por las partes con fecha 17 de diciembre de 2007, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, que conlleva la declaración de que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada, también en euros, en concepto de principal e intereses, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la cláusula tercera en su segundo punto (EURIBOR + 0,35 puntos).
2- Se mantiene la vigencia del contrato sin la aplicación de la condición general nula fijada en el mismo.
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- Condeno a la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a restituir a los actores la cantidad de TREINTA MIL QUlNIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (30.558,46€), exceso cobrado hasta la fecha de elaboración de la demanda como consecuencia de la aplicación de la cláusula multidivisa, con su interés legal desde cada vencimiento abonado.
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- Todo ello sin perjuicio de su concreción y actualización, de conformidad con las bases de cálculo sentadas en el informe pericial aportado y con arreglo a las cuales y por una simple operación aritmética a los efectos del art. 219.1 LEC se procederá a su liquidación, con expresa inclusión de los intereses legales generados por cada uno de los cobros indebidos desde su devengo, en sede de ejecución, a la fecha de declaración de sentencia.
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- Condeno a la entidad demandada a restituir a los actores todas las cantidades en cualquier concepto, comisiones, gastos y cánones, que haya cobrado de más desde el primer momento de aplicación de la cláusula nula, extremo que se determinara en ejecución de sentencia, sobre la base fijada, con encaje del articulo 219 LEC, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.
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- CONDE NO A LA DEMANDADA al pago de las costas procesales causadas."
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada Banco Popular Español S.A., se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 25 de abril del corriente año, quedando el mismo concluso para dictar la presente Sentencia.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
Son hechos acreditados relevantes en esta litis:
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Para la adquisición de su vivienda habitual, D. Carlos José y Dª Nuria, en fecha 17.12.2.007 concertaron como prestatarios y consumidores un préstamo con garantía hipotecaria de la aludida vivienda con la entidad ahora demandada, Banco Popular Español, por un principal de 49.020.000 yenes japoneses, equivalentes en aquella fecha a 300.000 euros, a un interés de Libor a doce meses, más un coeficiente, más 0,40 puntos, y vencimiento a 30 años, y con inclusión de una cláusula multidivisa. Incluía una facultad de los prestatarios de cambiar de divisa en cada amortización, previo pago de una comisión sobre el capital pendiente. Esta facultad no se ha ejercitado por los prestatarios.
-
Como consecuencia de la revalorización del yen japonés en relación con el euro, la suma tanto de capital como de intereses en euros se incrementó sensiblemente. La parte actora ejercita una acción de nulidad parcial de la cláusula "multidivisa" contenida en dicha escritura de préstamo hipotecario de 14 de enero de 2.008, y no haber sido informado debidamente de la naturaleza y riesgos asociados a la devolución en divisas del préstamo concedido. Subsidiariamente ejercita una acción de resolución contractual por incumplimiento de
la entidad bancaria demandada del deber de información. Alega que sus profesiones son piloto de aviación y asesora inmobiliaria, clientes minoristas con carencia de estudios específicos sobre el sector ; que el director de la sucursal bancaria de la demandada en la Calle Fluvia de Barcelona, y que les convenía este producto por la baja cuota hipotecaria que pagarían; la entidad financiera no se había cerciorado de los conocimientos financieros de los demandantes antes de contratar el producto; no se le explicó el riesgo del tipo de cambio y sus consecuencias; no se ha dado cumplimiento a la normativa sobre transparencia informativa en la oferta y contratación de este tipo de producto, que es especulativo, complejo y de alto riesgo; el error viene cuando se piensa únicamente en el tipo de interés, y no en que puede afectar a un incremento de capital, el pago es en euros; no se le informó de que se esperaba una importante caída del euro en relación con el yen y el banco tiene herramientas suficientes para pronosticarlo; el daño patrimonial le ha supuesto una suma de 30.558,47 euros a 17.03.2.017, siendo la pérdida en cuanto al capital, de 36.328,21 euros, y una ganancia en cuanto a intereses de 5.769,34 euros a dicha fecha, según dictamen pericial; nada les dijo acerca de la posible apreciación de la divisa referenciada, de las condiciones particulares del préstamo, de la evolución del Libor, del funcionamiento del pago de las cuotas ni de la evolución de la divisa de referencia; la cláusula multidivisa debe considerarse nula por abusiva y ello por las siguientes causas:
1. No ha existido negociación de la cláusula.
2. Adolece de falta de transparencia y, en consecuencia, causa un perjuicio al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.
3. Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto del contrato.
4. No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés ni de la evolución de la divisa referenciada en el momento de contratar.
5. No hay información previa clara y comprensible sobre el coste y riesgo comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad.
La parte demandada en su contestación, tal como acertadamente se señala en la sentencia de instancia, se opuso en base a los siguientes motivos, que resumidos son:
1º Caducidad de la acción de nulidad.
2º El préstamo multidivisa no es un producto de inversión.
3º La parte actora conocía la existencia, significado y efectos de la opción multidivisa, lo que se desprende del hecho de haber contratado previamente tres préstamos en divisa extranjera y haber sido la actora la que solicitó el préstamo en divisa extranjera, así como por el hecho de tener cuentas en divisa extranjera.
4º Durante la fase contractual la demanda informó a la actora con total diligencia y cumplió con la normativa sobre transparencia aplicable al contrato.
5º La redacción de la modalidad multidivisa es clara y comprensible.
6º No es posible declarar la nulidad parcial en caso de vicio del consentimiento.
7º Se impugna el cálculo de las cantidades supuestamente abonadas en exceso como consecuencia de la suscripción del préstamo multidivisa .
La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda. Tras hacer referencia a doctrina jurisprudencial sobre la cuestión y desestimar la excepción de caducidad, y en su fundamento tercero, se valora la prueba en los siguientes términos:
En el presente caso nos encontramos con unos prestatarios que ostentan la condición de consumidores, que suscribieron el préstamo para financiar la adquisición de una vivienda, que no ha quedado acreditado que tengan conocimientos financieros ni experiencia en la contratación de productos especulativos, siendo la única finalidad del préstamo suscrito la financiación de una vivienda en las condiciones más ventajosas posibles, y a los que la...
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