AAP Barcelona 565/2018, 16 de Octubre de 2018

Ponente:ANA MARIA HORTENSIA GARCIA ESQUIUS
Número de Recurso:391/2018
Procedimiento:Recurso de apelación
Número de Resolución:565/2018
Fecha de Resolución:16 de Octubre de 2018
Emisor:Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª
RESUMEN

GESTACIÓN SUBROGADA. ADOPCIÓN POSTERIOR. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN. Dada la inexistencia de una resolución judicial dictada por tribunal extranjero competente respecto del consentimiento de la madre biológica (un consentimiento que debe ser libre, informado y sin incurrir en error, dolo o violencia, y que no puede ser prenatal sino que debe ser postparto), no puede llevarse a cabo la adopción ... (ver resumen completo)

 
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Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 391/2018 -B

Materia: Adopción

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Adopción 142/2017

Parte recurrente/Solicitante: Hilario

Procurador/a: ANA DE OROVIO JORCANO

Abogado/a: Juan Antonio Ortiz Heredia

Parte recurrida: M.Fiscal

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 565/2018

Magistrados:

D.Francisco Javier Pereda Gámez

Dª Margarita B. Noblejas Negrillo

Dª Myriam Sambola Cabrer

Dª Mª José Pérez Tormo

Dª Ana Mª Garcia Esquius (Ponente )

Dª Dolors Viñas Maestre

Barcelona, 16 de octubre de 2018

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

En fecha 12 de abril de 2018 se han recibido los autos de Adopción 142/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora ANA DE OROVIO JORCANO, en nombre y representación de Hilario contra el Auto de fecha 03/11/2017 y posterior auto aclaratorio de fecha 23/11/2017 y en el que consta como parte oponente el Ministerio Fiscal

Segundo

El contenido de la parte dispositiva del auto de fecha 03/11/2017 contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

No ha lugar a acordar la adopción de los menores de edad Secundino y Pablo por parte D. Hilario

Siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio de fecha 23/11/2017 del siguiente tenor literal:

"Que debo rectificar y rectifico el Auto de 3 de noviembre de 2017, de suerte que en el hecho segundo ha de constar que el Ministerio Fiscal ha emitido informe en el sentido de oponerse"

Tercero

El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 03/07/2018.

Cuarto

En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª Garcia Esquius .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La resolución de instancia, declara no haber lugar a la adopción de los menores Secundino y Pablo por parte del Sr. Hilario, en su condición de pareja estable del identificado como padre Sr. Arcadio .

Disconforme con esta decisión, el solicitante Sr. Hilario formula el recurso de apelación que aquí se ha de resolver, recurso en el que de forma extensa y razonada, rechaza por una parte la aplicación del art. 10 de la Ley 1 4/2006 de 26 de mayo, e invoca la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación nacido mediante gestación por subrogación. La parte apelante estima que no es de aplicación al supuesto de autos el denominado fraude de ley, con cita de la Sentencia del TSJ de Asturias, Sala de lo Social, de 20 de septiembre de 2012, error en la interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, funda su derecho en lo dispuesto en ellos artículo 17 d, y 9 del Código Civil y 235-30, a 235- 33 del Código Civil de Cataluña, y art. 175 del Código Civil y cita jurisprudencia, entre otras, de varios Juzgados de Primera Instancia y un Auto de esta misma Sección de 28 de mayo de 2013.

El Auto que se impugna se basa precisamente en lo dispuesto en el art. 10 de la Ley de Reproducción Asistida para rechazar la solicitud de adopción, acogiendo los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición y actuando como garante del principio de legalidad y de protección del menor.

El debate que se plantea en torno a una materia especialmente sensible por la entidad de los derechos que pueden entrar en colisión y las implicaciones de todo tipo que generan, exige un análisis ponderado de la legislación y jurisprudencia aplicables, así como de las circunstancias concurrentes.

SEGUNDO

Los datos objetivos de los que hay constancia en autos son los siguientes:

En fecha 24 de febrero de 2017 se presenta por el Sr. Hilario demanda de Jurisdicción voluntaria, interesando la adopción de los dos menores citados anteriormente, y acompañando a su escrito Acta de Nacimiento librada por el Servicio Consular de España en Bangkok, Tailandia, de los menores Secundino y Pablo, nacidos el NUM000 de 2014, constando como padre Don Arcadio de nacionalidad española y, estado civil soltero, y como madre Sabina, de nacionalidad tailandesa y estado civil soltera. (documentos números 2 y 3)

Dichos documentos no aparecen debidamente legalizados, indicándose por el Encargado de Asuntos Consulares, Visto Bueno para legalizar las firmas de la Registradora del Distrito de Bungkum, Provincia de Bangkok, Tailandia, por ser al parecer auténticas, sin prejuzgar la veracidad del contenido del documento, ni ulterior destino que pueda dársele,, haciéndose constar igualmente, que el Ministerio de Asuntos Exteriores de Tailandia no legaliza prácticamente ningún documento tailandés salvo alguno muy concreto y solo coloca un sello de "Visto" que no puede considerarse como valido a efectos de legalización de firma. Se hace constar asimismo, que no ha sido posible colocar la Diligencia de legalización sobre el documento original por no figurar en la Diligencia de legalización del Ministerio de Asuntos Exteriores tailandés. Este documento está fechado a 19 de mayo de 2015.

b)Se acompaña asimismo,( doc.núm.12,) Traducción Jurada de Acuerdo de Intenciones, para un proceso de reproducción asistida, por gestación por subrogación y de la madre gestante Sabina, de nacionalidad tailandesa, renunciando a todos los derechos parentales y maternales sobre los menores Secundino y Pablo, en beneficio de su padre, declarando que lo es el Sr. Arcadio y declarando ser consciente de que el Sr. Hilario

, pareja del Sr. Arcadio ha comenzado los trámites de adopción en los Tribunales de España, otorgando su expreso consentimiento para ello.(doc. Nº 14). Dichos documentos constan otorgados ante Notario, sin constar legalización.

  1. Los menores Secundino y Pablo constan empadronados en DIRECCION001, en el, domicilio de los Sres. Arcadio y Hilario, desde el 8 de junio de 2015.

Tras dictarse el Auto y acompañando al Recurso de Apelación la parte apelante presenta sendos documentos ( señalados como números 1 y 2), respecto a los que dice que se trata de pruebas genéticas realizadas en Tailandia con carácter previo a la inscripción de nacimiento ante el Consulado español, entre el Sr. Arcadio y los menores Secundino y Pablo,. Dichos documentos no se acompañan de la correspondiente traducción jurada, lo que dificulta la realización del pertinente control de contenido, ni están legalizados.

Se acompaña asimismo Informe de Análisis de Paternidad efectuado en España por la empresa "Laboratorio Genómica" En ambos casos se dice que acreditarían la paternidad biológica del Sr. Arcadio .

TERCERO

El Auto apelado considera necesario que, previamente a la adopción, se determine la filiación a favor del padre biológico de los menores, pareja del adoptante. Es decir, acoge la tesis del Ministerio Fiscal en cuyo escrito se decía que la gestación subrogada es una práctica prohibida en nuestro país hasta el punto de que la Ley considera nulos los contratos realizados en otros países en los que la gestación subrogada es legal.

Sin embargo, al no haberse impugnado por el Ministerio Fiscal discrepante la Inscripción registral de nacimiento practicada por el Registro Consular y de la que existe debida constancia en el Registro Central, identificando como padre de los menores al Sr. Arcadio, este Tribunal debe limitarse a examinar el que es auténtico objeto del proceso, la adopción de los pequeños Secundino y Pablo, por el Sr. Hilario en su condición de pareja del padre Sr. Arcadio, formulada al amparo de lo previsto en el art. 235-32.1, a) del Codi Civil de Catalunya. Ahora bien, precisamente en atención a lo que dispone el indicado precepto, la decisión no puede obviar la cuestión central sobre la que se sustenta la pretensión, esto es, el procedimiento por el que se origina el vínculo de filiación del que se trae causa

El punto de partida es el que se deriva de la Documentación aportada a los autos acreditativa de que los menores nacieron en Tailandia como consecuencia de un procedimiento de gestación subrogada o por sustitución y que la madre gestante no es parte en el procedimiento, ni ha comparecido en el mismo. .

La gestación subrogada no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico, y la ausencia de una legislación específica no permite la integración de la laguna legal al existir una norma que la prohíbe de forma expresa.

Efectivamente el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, dispone:

"1 . Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

  1. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

  2. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales "

La claridad del precepto lleva a concluir que la gestación por sustitución es contraria al orden público español, como ha declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 6 de febrero de 2014 y posterior Auto de 2 de febrero de 2015, cuya doctrina pasaremos a exponer, así como la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con respecto a los permisos de...

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