SAP Cádiz 4/2003, 20 de Febrero de 2003
| Ponente | ANA MARIA RUBIO ENCINAS |
| ECLI | ES:APCA:2003:442 |
| Número de Recurso | 5/2000 |
| Número de Resolución | 4/2003 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 3ª |
D. MANUEL GROSSO DE LA HERRANDª. Dª. ANA MARIA RUBIO ENCINASD. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera
Nº Procedimiento: Rollo (Sumario) 5/2000
Asunto: 301794/2000
Procedimiento Origen: Sumarios 2/2000
Juzgado Origen: J. 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 Chiclana
Negociado:
Contra: Jose Ignacio
Procurador: MARIA FERNÁNDEZ ROCHE
Abogado: FERNANDO SERRANO MARTINEZ
Ac.Part.: Emilia
Procurador:RAMON HERNÁNDEZ OLMO
Abogado: MELENDEZ SANCHEZ FELIPE
SENTENCIA Nº 4/03
Nº Procedimiento: SUMARIO 5/2000
Asunto:
Procedimiento Origen: SUMARIO 2/2000
Juzgado Origen: J. 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 Chiclana de la Fontera
Negociado:MJ
Contra: Jose Ignacio
Procurador: DOÑA MARÍA FERNÁNDEZ ROCHE
Abogado: FERNANDO SERRANO MARTÍNEZ
Ac.Part.: Emilia
Procurador:RAMÓN HERNÁNDEZ OLMO
Abogado: FELIPE MELENDEZ SÁNCHEZ
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
Dña. ANA MARIA RUBIO ENCINAS
D MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ
En Cádiz, a veinte de febrero de dos mil tres.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Chiclana de la Frontera, seguida por un delito continuado de abusos sexuales contra el acusado Jose Ignacio ,D.N.I. NUM000 , hijo de Germán y de Clara , natural de Paterna de Rivera y vecino de Cádiz, con domicilio en AVENIDA000 , NUM001 NUM002 ., con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña María Fernández Roche y defendido por el Letrado D. Fernando Serrano Martínez
Personándose como acusación particular Emilia representada por el Procurador D. Ramón Hernández Olmo, asistidapor el Letrado D. Felipe Melendez Sánchez.
Siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilustrísima Sra. Magistrada Doña ANA MARIA RUBIO ENCINAS.
La presente causa tiene su origen en sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Chiclana de la Frontera, con el número del margen, en virtud de denuncia formulada por Emilia , en el que fue procesado Jose Ignacio como presunto autor de un delito continuado de abusos sexuales. Recibidas las actuaciones en esta Sala se instruyeron las partes y formularon sus conclusiones provisionales, señalándose los días 21, 22 y 23 de Enero de 2003 para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y su defensor así como de la acusación particular, donde se practicaron las pruebas propuestas dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
Por la acusación particular se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181 1º y 2º en relación con el 182. 1º y 2º del C.P. y en relación con el art. 74, 1º y 3º del C.P. sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal designando al procesado responsable en concepto de autor del delito que se le imputa conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal solicitando se le impusiera la pena de nueve años de prisión y privación de acudir al lugar de residencia del hijo menor Humberto durante cuatro años y costas y que le indemnice en la cantidad de treinta y seis mil sesenta Euros(36.060 ¤) por las lesiones psíquicas, secuelas y daño moral. TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.2.1º y 74.1 y 3 del C.P. designando como autor al procesado conforme al párrafo 1º del art. 27 y 28 del C.P. y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del art. 23 del C. Penal solicitando se le impusieran las penas de tres años de prisión, privación de acudir al lugar en que resida la víctima durante el plazo de tres años y costas, debiendo indemnizar a Humberto en la cantidad de tres mil cinco Euros (3.005) en concepto de daño moral. CUARTO.- La defensa del procesado en su calificación definitiva solicitó su libre absolución y reprodujo la petición de nulidad de actuaciones interesada en su escrito de calificación provisional.
Que el procesado Jose Ignacio , nacido el día 31 de Octubre de 1952 y sin antecedentes penales, actuando con ánimo lúbrico, sometió a su hijo Humberto , nacido el día 30/1/92 de su matrimonio con Emilia , en varias ocasiones anteriores al 12 de Octubre de 1997, en la casa de campo que el procesado posee en la localidad de Conil de la Frontera, a actos obscenos consistentes en lamerle las orejas, nariz, lengua y ombligo, chuparle el pene y lamerle el ano, llegando incluso a introducir en varias ocasiones un dedo en el ano de Humberto , para lo cual colocaba al menor desnudo en la cama , boca abajo y le separaba las nalgas, permaneciendo el acusado durante estos actos desnudo, todo lo cual provocó que el menor , primeramente, se mostrara reticente a irse con su padre y, posteriormente, manifestara de forma explícita su deseo de no acompañarle al campo los fines de semana, llegando incluso, el 11/10/1997, a llamar por teléfono desde la casa de su padre y sin que este lo supiera, a su tía Verónica para decirle que no quería permanecer con su padre. Como consecuencia de los hechos descritos el menor padece un trastorno de estrés postraumático, que ha requerido para su sanidad tratamiento psicológico con el que continua.
En primer lugar hemos de rechazar la nulidad de lo actuado que postula la defensa del procesado alegando que se ha prescindido de las normas esenciales del procedimiento produciendo indefensión al no haber sido puesta inmediatamente en su conocimiento la admisión de la denuncia formulada contra él. Este motivo de nulidad no puede ser acogido por cuanto la nulidad es un remedio extraordinario al que debe acudirse cuando se hayan producido irregularidades procesales que no puedan subsanarse y que hayan causado efectivamente indefensión, irregularidades que obviamente habrán de denunciarse tan pronto como se tenga conocimiento de ellas y no caprichosamente, en cualquier momento muy posterior al conocimiento de la posible causa de nulidad. Lo infundado de la petición formulada resulta evidente pues cuando el procesado presta su primera declaración como imputado asistido de letrado por él designado no hace petición alguna de nulidad, ni tampoco manifiesta que se le haya producido indefensión alguna. Después se persona, presenta numerosos escritos haciendo distintas peticiones en orden a la practica dediligencias de instrucción y tampoco hace alusión alguna a la indefensión, signo evidente de que no consideraba que se le hubiera producido, pues si así fuere es lo primero que hubiera dicho, en vez de unirse a la marcha de la instrucción con la solicitud de la práctica de diligencias. Entendemos por tanto que si entonces el procesado no denunció indefensión alguna, muchos menos puede admitirse ahora , porque ninguna indefensión se le ha causado en el que se ha personado desde el primer momento asistido del letrado por él designado.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.2.1º y 74.1 y 3 del Código Penal vigente en el momento de cometer estos hechos de los que es autor el procesado Jose Ignacio . A dicha conclusión llegamos tras el análisis de las pruebas practicadas en conciencia tal y como prescribe el art. 741 de la L.E. Criminal y en especial con arreglo a las consideracionessiguientes. Frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como "agresión sexual" del artículo 178 del C.P. 1995, en su redacción vigente al momento de cometerse los hechos aplicable por ser más favorable que la actual redacción, también se contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181, en la redacción referida, como "abuso sexual", con tres tipologías distintas: A) La básica del número 1, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento. B) La agravada del número 2 , que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menor de doce años, o sobre persona privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, cuyo fundamento agravatorio estriba en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica (menor de doce años) o estosestados patológicos del sujeto (privación de sentido; trastorno mental) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la transcendencia y significado del acto y C) La privilegiada o atenuada del número 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido...
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