SAP Madrid 255/2007, 18 de Mayo de 2007

Ponente:ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
Número de Recurso:270/2007
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:255/2007
Fecha de Resolución:18 de Mayo de 2007
Emisor:Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª
RESUMEN

ACCIÓN CONSTITUTIVA DE ANULACIÓN. Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses. Resultan perfectamente diferenciables los conceptos de inexistencia o nulidad radical, de una parte, y de nulidad relativa o anulabilidad, de otra. En primera instancia se... (ver resumen completo)

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00255/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7030685 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 270 /2007

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1448 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID

De: Fermín

Procurador: MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO

Contra: BANCO BANIF BANQUEROS PERSONALES, S.A.

Procurador: MARIA ISABEL TORRES RUIZ

SOBRE: Procedimiento ordinario. Acción constitutiva de anulación.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

Dª Mª ANGELES RODRÍGUEZ ALIQUE

En MADRID, a dieciocho de mayo de dos mil siete.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1448/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes- apelantes D. Fermín Y D. Carlos Ramón, representados por la Procuradora Dª Mª del carmen Hondarza Ugedo y defendidos por Letrado, y de otra como demandada-apelada BANCO BANIG, S.A., representada por la Procuradora Dª Mº Isabel Torres Ruiz y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, en fecha 27 de febrero de 2006, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que desestimando la demanda de juicio ordinario promovida por D. Fermín Y D. Carlos Ramón, representados por el procurador Dª MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO y asistidos por el Letrado Dª MARIA ISABEL CAMARA RUBIO contra BANCO BANIF S.A., representado por el procurador Dª MARIA ISABEL TORRES RUIZ y asistido por el letrado D. CARLOS GARNICA SAINZ DE LOS TERREROS debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas, imponiendo las costas a la parte actora.".

SEGUNDO

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO

Por providencia de esta Sección, de fecha 4 de mayo de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de mayo de 2007.

CUARTO

En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO

(1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 17 de octubre de 2005, la representación procesal de Don Fermín y Don Carlos Ramón ejercitaba acción constitutiva de anulación frente a la entidad mercantil «Banco Banif, S.A.» en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que estimando la acción ejercitada de manera principal se declare la nulidad de las dos operaciones de suscripción de 3.679,48 particiones (cada una) de Fidelity World Fund realizadas por mis representados, Don Fermín y Don Carlos Ramón con Banco Banif, S.A., entidad comercializadora del citado Fondo, y que en caso de estimar cualesquiera de las anteriores peticiones, ya fuera la de nulidad o anulabilidad, condene a la demandada a: -El reintegro a Don Carlos Ramón de 25.483,04 E y a Don Fermín de 25.483,04 E para la recuperación de la totalidad del capital entregado (por cada uno: 52.288,05 E) a la demandada en el momento de la contratación. -Indemnización por separado y para cada uno de mis patrocinados, integrada por el daño emergente y el lucro cesante, cuyas bases se determinan con el triple del interés legal sobre 52.288,05 E, total entregado a la entidad financiera, entre la fecha de inicio de la operación (11/04/2000) y la fecha en que se dicte sentencia en el presente procedimiento. Con posterioridad a la sentencia en primera instancia se devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC. -La demandada deberá hacerse cargo de las costas causadas en el presente procedimiento».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Madrid este órgano acordó por Auto de 20 de octubre de 2005 la admisión a trámite de la misma y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 2 de diciembre de 2005 compareció en autos la representación procesal de la entidad mercantil «Banco Banif, S.A.» y evacuó trámite de contestación oponiéndose a su acogimiento. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia desestimando la demanda con expresa imposición de condena en costas a los demandantes».

(4) Por proveído de 11 de enero de 2006 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 25 de enero de 2006, en que se celebró con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa.

(5) Celebrado el acto del juicio en fecha 22 de febrero de 2006 y practicadas las pruebas propuestas y admitidas como pertinentes que pudieron tener lugar, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2006 íntegramente desestimatoria de la demanda interpuesta.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de marzo de 2006 la representación procesal de los actores Don Fermín y Don Carlos Ramón interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(7) Por proveído de 21 de abril de 2006 se acordó tener por preparado el recurso de apelación intentado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 2 de junio de 2006 la representación procesal de los actores Don Fermín y Don Carlos Ramón interpuso el recurso de apelación anunciado con fundamento en las siguientes «.. ALEGACIONES

PRELIMINAR.- SOBRE LA RAZÓN DE SER DE LA PRETENSIÓN EJERCITADA POR LA ACTORA.

La causa petendi de la demanda y del presente recurso de apelación, tiene su fundamento en 2 órdenes de suscripción de participaciones de un Fondo de Inversión Extranjero, FIDELITY WORLD FUND, acompañándose las 2 órdenes de suscripción a la demanda, presentada en su día por esta parte, como DOCUMENTO 2 y 2 BIS. Las mencionadas órdenes de suscripción (compra de valores) fueron suscritas por los recurrentes el 11/04/2000, separada e individualmente por cada uno de ellos, por un importe de 52.288,05? cada una de ellas (8.700.000 pesetas). En el momento de firmar las órdenes, mis patrocinados no contaban con experiencia inversora, propiamente dicha y el producto no se adecuaba en absoluto a su perfil inversor.

El producto se comercializó verbalmente a mis patrocinados por la demandada como un Fondo Garantizado tal y como reconoció la testigo, Doña Inmaculada, en el interroqatorio practicado en el acto del juicio donde, seqún consta en su declaración testifical, reconoce haber estado presente en toda la fase previa y simultánea a la firma de las órdenes de suscripción por parte de los actores (hijos suyos) y declara que el empleado de la demandada, que comercializó los aludidos Fondos a los actores lo hizo como si se tratara de Fondos de Inversión Garantizados, que no tenían ningún riesqo de pérdida del principal que, por otra parte, seqún la testifical practicada a Doña Inmaculada, fue lo que los demandantes pidieron expresamente al empleado de BANIF, Don Miguel Ángel.

PRIMERA

MARCO LEGAL DE LAS INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE ENTREGA DEL FOLLETO INFORMATIVO CON ANTERIORIDAD A LA SUSCRIPCIÓN DE LOS FONDOS. INAPLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS.

Las Instituciones de Inversión Colectiva -en adelante, IIC- actualmente se encuentran reguladas en nuestro ordenamiento por la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva ( Ley de IIC 2003 ), que hasta su entrada en vigor se encontraban reguladas por la Ley 46/1984, de 26 de diciembre, reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva ( Ley de IIC 1984 ), todo ello sin perjuicio de las bases que, con carácter general, sienta la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). Pues bien, las participaciones del producto contratado por los recurrentes se suscriben el 11/04/2000 y se reembolsan el 10/01/2003, de tal forma que resultaría aplicable a la presente controversia la Ley de IIC de 1984.

El artículo 2 de la Ley IIC de 1984 dispone...

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