SAP Madrid 42/2004, 28 de Enero de 2004
| Ponente | D. NICOLAS PEDRO MANUEL DIAZ MENDEZ |
| ECLI | ES:APM:2004:1039 |
| Número de Recurso | 510/2003 |
| Número de Resolución | 42/2004 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 19ª |
D. NICOLAS PEDRO MANUEL DIAZ MENDEZD. EPIFANIO LEGIDO LOPEZD. RAMON RUIZ JIMENEZ
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19
MADRID
SENTENCIA: 00042/2004
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 19ª
1280A
FERRAZ 41
Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98
N.I.G. 28000 1 7007536 /2003
ROLLO: RECURSO DE APELACION 510 /2003
PROCEDIMIENTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 357 /2002
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de MADRID
FECHA RESOLUCION RECURRIDA: SENTENCIA DE FECHA 11 FEBRERO 2003
Apelante/s: Cristobal, Sara, Rafael
Procurador: FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA, FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA,
FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA
Apelado/s: EMPRESA CONSTRUCTORA CYFES, S.A.
Procurador: FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA Nº 42
Ponente: Ilmo. Sr. D. Nicolás Díaz Méndez.
Ilmos. Sres. Magistrados:
ILMO. SR. D. Nicolás Díaz Méndez
ILMO. SR. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ
ILMO. SR. D. RAMON RUIZ JIMENEZ
En MADRID, a veintiocho de enero de dos mil cuatro.
La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de los de Madrid bajo el núm. 357/2002 y en esta alzada con el núm. 510/2003 de rollo, en el que han sido partes, como apelantes, Don Cristobal, Doña Sara y Don Rafael, representados por el Procurador Don Fernando María García Sevilla y dirigidos por el Letrado Don Emilio Hernández Revuelta, y, como apelada la entidad Empresa Constructora Cyfes, S.A., representada por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril y dirigida por el Letrado Don Fernando Castedo Alvarez.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Nicolás Díaz Méndez, que expresa el común parecer de este Tribunal.
Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.
En los autos más arriba indicados, con fecha 11 de Febrero de 2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Empresa Constructora Cyfes S.A., representado por el Procurador D. Francisco Abajo Abril, contra D. Cristobal y Dª Sara y contra D. Rafael, representados por el Procurador D. Fernando María García Sevilla, debo condenar y condeno a los citados demandados a pagar a la actora la cantidad de ochenta y siete mil seiscientos cuarenta y seis euros con veintiocho céntimos de euro (87.646,28 euros), más intereses legales, desestimando en su integridad la demanda reconvencional formulada por D. Cristobal, Dª Sara y D. Rafael, contra Empresa Constructora Cyfes S.A., absolviendo a la demandada reconvencional de los pedimentos del suplico de la reconvención, y todo ello con expresa condena a los demandados en las costas causadas en esta instancia tanto en relación a la demanda principal como con relación a la reconvención por ellos formulada."
Contra dicha sentencia por la representación procesal de Don Cristobal, Doña Sara y Don Rafael se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta en infracción de los artículos 216, 217 y 218 de la LEC y de la jurisprudencia en materia de carga de la prueba e incongruencia, produciéndose por ello igualmente infracción de los arts. 1.100, 1.124, 1.281 y 1.591 del Código Civil, para señalar que la sentencia que recurre no ha tenido en cuenta en absoluto las pruebas practicadas en el acto del juicio y ha procedido a interpretar subjetivamente el contrato suscrito entre las partes en fecha 8 de Marzo de 1991, indicando ya en el propio escrito de interposición que no va reseñar todas y cada una de las consideraciones realizadas en la sentencia, limitándose a las omisiones que la misma realiza con referencia al indicado contrato, para olvidarse, indica, de aquellos términos contractuales que perjudican al demandante y benefician a los demandados, ahora apelantes; al respecto hace expresa contemplación de la cláusula decimotercera del referido contrato en relación con el documento aportado con la demanda bajo el núm. 5, para indicar que la recepción provisional se realiza con reservas, se fija plazo para la ejecución de las deficiencias y repasos de la obra, que se señala para el día 21 de Octubre de 1992, habiendo quedado probado que al día 23 de Septiembre de 1993 todavía no se habían reparado las deficiencias, para extraer incumplimiento de contrato y que con anterioridad a la recepción definitiva tendría que haberse realizado una nueva recepción provisional con aceptación por parte de la propiedad de la finalización de aquellas partidas; debiendo, además, la recepción definitiva ser aceptada no sólo por la Dirección Facultativa, si no también por la propiedad, circunstancia que no se ha realizado, pese a lo que califica de hartera maniobra de la demandante al remitir el documento que acompaña a la demanda bajo el núm. 22, del que no se les dio oportunidad para ser examinado.
Se aduce, además, que a pesar del tiempo transcurrido desde la recepción provisional de la obra con reservas, la demandante durante el tiempo transcurrido, más de 9 años, ni ha intentado proceder a lo reseñado en la cláusula decimotercera del contrato, ni ha reclamado cantidad alguna y ello porque sabe y le consta que las reparaciones de los vicios y defectos reseñados en el acta de recepción provisional con reservas, hasta la fecha no se han finalizado, no existiendo prueba que lo acredite, ni que hayan sido aceptados por la propiedad; para desde lo anterior señalar que tomando en consideración la cantidad que se le reclama, prácticamente el 90% corresponde a las retenciones efectuadas, las mismas no pueden ni deben ser devueltas al contratista hasta que no se haya recepcionado definitivamente la obra de acuerdo con la cláusula decimotercera del referido contrato.
Con referencia a la errónea interpretación por el Juzgador de instancia del contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes, con referencia al retraso de la obra y su penalización, argumenta que quedó fijado el retraso, con carácter prudencial, hasta que los numerosos defectos y vicios de la obra, supuestamente, fueron reparados por la demandante, fijando esa fecha a 31 de Diciembre de 1993, y ello desde la consideración de que no habiéndose firmado recepción definitiva alguna por parte de la propiedad, era lógico que en algún momento por parte de la propiedad se señalase cuál era la fecha en la de que de alguna manera y a pesar de su falta de terminación en los defectos y remates, pudieron los demandados, ahora apelantes, vender a terceras personas los cinco chalets, que se habían reservado para su venta, indicando que el Juzgador olvida lo consignado en la cláusula 7ª apartado 3º del contrato, de lo que se extrae la importancia y relevancia para la propiedad el cumplimiento estricto de los plazos; olvidando también el Juzgador, al contemplar la existencia de numerosas modificaciones en las partidas de la obra contratada, lo previsto en la cláusula 3ª del tantas veces referido contrato, y sin que exista prueba alguna acreditativa de modificación alguna en el plazo de finalización, haciendo referencia, a mayor abundamiento, que en el contrato se estableció como precio de la obra el de 202.970.660 ptas. y las obra que se realizaron con las modificaciones asciende a 203.415.280 ptas., lo que manifiesta que no se modificaron tantas partidas o aunque se modificaron muchas partidas sería en cuanto a los precios contradictorios y no por el volumen de obra realizada; para concluir en este apartado que o bien se determina que el plazo no fue cumplido por el contratista, tomando como fecha la recepción provisional de la obra con reservas, siendo 68 días de retraso desde el inicio, o de estimarse la inexistencia de recepción provisional alguna, dado que no se dieron los trámites contractualmente exigidos, en cuyo caso el retraso sería de 549 días, pero en todo caso hubo retraso en la obra y debe penalizarse el mismo a todos los efectos.
Con referencia a la reconvención y a su desestimación, vuelve a hacer referencia al incumplimiento del plazo y al carácter esencial del mismo, y a los defectos, repasos y vicios todavía no realizados o subsanados, sin que los ahora apelantes pudieren vender a terceros cinco de los chalets a tal efecto construidos, durante el último trimestre del año 1992 y todo el año 1993, al no estar en perfecto estado y sin deficiencia alguna, lo que provocó su ruina económica, al tener que hacer frente al crédito hipotecario que se había constituido sobre toda la promoción, durante más de un año y tres meses sin recibir ingreso alguno por la venta de los 5 chalets que fueron vendidos durante los años 1994 y 1995, compeliendo a los ahora apelantes a tener que negociar el crédito, abonar los plazos de la hipoteca y fundamentalmente disminuir hasta tener resultados negativos, con la desaparición del lucro cesante, que deberían de obtener los seis demandados (sic) y producirse unos perjuicios valorados en 273.558,30 euros, por el retraso injustificado en el cumplimiento del contrato; después de lo precedente y de una prolija cita jurisprudencial, termina suplicando sentencia por la que estimando el recurso se declare la existencia de la infracción que señala, y se les absuelva de la demanda interpuesta de contrario y se condene a la demandante- reconvenida a las cantidades en la reconvención reclamadas por importe de 436.635,35 euros.
Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante-reconvenida, la que presentó escrito de oposición para en base a las alegaciones que esgrime suplicar su desestimación con confirmación de...
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