SAP Girona 295/2004, 22 de Septiembre de 2004
| Ponente | JOAQUIN MIGUEL FERNANDEZ FONT |
| ECLI | ES:APGI:2004:1266 |
| Número de Recurso | 375/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 295/2004 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
SENTENCIA 295 / 2004 .
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, a veintidos de septiembre de dos mil cuatro.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante ASESORIA DE COBRO Y GESTION SL., representado/a por el/la Procurador/a D. LLUIS MARTINEZ FERRER y defendido/a
por el/la Letrado/a D. JOAN PASCUAL FORASTER.
Ha sido parte apelada D. Blas , representado/a por el/la Procurador/a Dña. MONTSERRAT LLOVET CARBONELL y defendido/a por el/la Letrado/a Dña. YOLANDA VILÀ FERNANDEZ.
El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de ASESORIA DE COBRO Y GESTIÓN S.L contra D. Blas .
La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Que desestimando la demanda interpuesta por ASESORIA DE COBRO Y GESTION SL representada por el procurador Sr. Martínez y asistida del letrado Sr. Pascual contra D. Blas representando por la Procuradora Sra. Llovet y asistida del letrado Sr. Codina debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos del escrito de demanda con imposición de costas a la actora".
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.
En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 22-09-2004.
Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.
El primer motivo del recurso de la sociedad apelante frente al pronunciamiento desestimatorio de su pretensión contenido en la sentencia apelada, se refiere a que la alegación del demandado en el sentido que el contrato en cuya virtud se le reclama el pago de la suma fijada en la demanda es nulo, no pudo acogerse puesto que debió haberse plasmado en la correspondiente reconvención. Considera, por tanto, que el juzgador de instancia ha incurrido en incongruencia "extra petitum".
El contrato que vincula a las partes, a la demandante por virtud de una cesión de créditos, se incluye entre los denominados contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, regulados por la Ley 26/1.991 de 21 de noviembre . El motivo de oposición del demandado se basa en la nulidad del contrato al no cumplir las exigencias formales derivadas del artículo 3 de la mencionada Ley .
Efectivamente, una serie de decisiones de algunas Audiencias Provinciales, sientan el criterio que, siendo la ineficacia prevista en el artículo 4 de dicha Ley la anulabilidad y no la nulidad de pleno derecho para los casos en que el contrato no reúna los requisitos de forma exigidos por el artículo tercero, dicha anulabilidad no puede oponerse por la vía de la excepción o contestación a la demanda, sino que es preciso hacerla valer por la de la acción mediante el ejercicio de la correspondiente reconvención, todo ello al amparo de lo establecido en el artículo 408 de la LEC .
Dejando de lado que dicho criterio de índole procesal no puede reputarse ni pacífico ni unánime, por más que sólidamente argumentado, lo cierto es que en el acto del juicio verbal la sociedad ahora apelante para nada alegó lo que ahora invoca como motivo del recurso, como resulta del examen del CD en el que aquél se registró.
En consecuencia, está introduciendo en esta segunda instancia una cuestión nueva, lo que resta vedado por el artículo 456.1 de la LEC , que consagra el tradicional principio regulador de la segunda instancia consistente en que no es posible alegar en élla cuestiones no alegadas en la primera instancia, salvo los excepcionales casos en que provengan de la existencia de hechos nuevos o de nueva noticia. Exige que las pretensiones del recurrente se hagan sobre la base de los hechos y fundamentos jurídicos alegados en primera instancia, con la finalidad...
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