SAP Málaga 83/2008, 14 de Febrero de 2008
| Ponente | MANUEL TORRES VELA |
| ECLI | ES:APMA:2008:438 |
| Número de Recurso | 619/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 83/2008 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
SENTENCIA Nº 83
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº6)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 619/2007
JUICIO Nº 1375/2005
En la Ciudad de Málaga a catorce de febrero de dos mil ocho.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Nieves y Mariano que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. RAMIREZ SERRANO, JOSE LUIS . Es parte recurrida C.P. DIRECCION000 que está representado por el Procurador D. GARCIA CARBALLO, ROCIO , que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22/12/06 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que, estimando la demanda formulada por la Procuradora doña
Maria del Rocio Garcia Carballo, en nombre y representacion de la Comunidad de Propietarios del Edificio "DIRECCION000", contra don Mariano y doña Nieves, representados por la Procuradora doña Belen Alonso Montero, DEBO CONDENAR Y CONDENO a las expresados demandados al desmonte y retirada del acristalamiento o cierre de aluminio instalado en la terraza de su propiedad, devolviendo las superficies de la terraza que se ha incorporado a la vivienda a su estado original.Que, desestimando la demanda reconvencional formulada por don Mariano y doña Nieves, contra la Comunidad de Propietarios "DIRECCION000", DEBO ASOLVER Y ABSUELVO a la expresada demandada de los pedimentos contenidos en aquella demanda.
Todo ello con expresa imposicion a la parte demandada de las costas procesales causadas".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30/1/08, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.
Se aceptan los fundamentos juridicos de la sentencia apelada.
Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda origen de este procedimiento, que condeno al demandado a retirar el cierre acristalado de su terraza por afectar a la configuracion y estado exterior de la comunidad y no gozar con la autorizacion de ésta, al tiempo que desestimo la reconvencion formulada de contrario, se alza el presente recurso de apelacion, que en sintesis se sustenta: 1) Incongruencia omisiva de la sentencia, al dejar incontestadas cuestiones relativas a hechos probados con los Doc. numeros 11 y 12 aportados con su escrito de contestacion a la demanda que hubieran determinado que hubiera prosperado la reconvencion planteada. 2) Erronea valoracion probatoria de la prueba practicada por parte de la juzgadora de instancia, ya que consta acreditada la existencia de unos cerramientos y modificaciones en la fachada del edificio, no acordados por unanimidad por la comunidad y consentidos por ésta. 3) El acuerdo de fecha 24 de Mayo de 2003, que le autorizo a efectuar el cerramiento litigioso, es anulable y, por tanto, el plazo para impugnarlo es el de tres meses, por lo que al no impugnarse en dicho plazo ha devenido inatacable.
La comunidad apelada impugno las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmacion de la sentencia apelada.
Examinada la primera cuestion alegada de incongruencia de la sentencia por dejar incontestadas algunas de las cuestiones suscitadas durante el procedimiento, tiene declarada la Jurisprudencia del TS, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998, 10 de marzo de 1998, 24 de noviembre de 1998 y 30 de noviembre de 1998 : "es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a sí concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Y ha destacado reiteradamente que para apreciar incongruencia debe ponerse en relación él suplico de la demanda principal y reconvencional con el fallo de la sentencia; así, sentencia de 19 de octubre de 1999 , 8 de febrero del 2000 , 2 de marzo del 2000, 23 de marzo del 2000 , 11 de abril del 2000 ".
En el presente caso no se aprecia ni puede acogerse el defecto de incongruencia omisiva que se denuncia habida cuenta que si bien es cierto que en el recurso de apelación puede invocarse la infracción de normas o garantias procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello (artículo 459 de LEC ), bien entendido,...
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