SAP Barcelona 869/2004, 23 de Diciembre de 2004
| Ponente | ANA MARIA HORTENSIA GARCIA ESQUIUS |
| ECLI | ES:APB:2004:15477 |
| Número de Recurso | 160/2004 |
| Número de Resolución | 869/2004 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N ú m.
Ilmos. Sres.
D. ENRIQUE ANGLADA FORS
Dª.ANNA Mª GARCÍA ESQUIUS
Dª.MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO
En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de diciembre de dos mil cuatro
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Incapacitación nº 386/2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Barcelona , a instancia de Dª. Araceli representada por el Procurador D. Francisco Javier Manjarin Albert y dirigida por el Letrado D. David Grau i Espuña, contra D. Daniel (incapaz) D. Jaime representado por el Procurador D. Juan Manuel Bach Ferre, y dirigido por el Letrado D. Jordi Arboix Santacreu y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de Noviembre de 2.003 , por la Sra. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda presentada pel procurador Francisco Manjarin Albert, en representació de Araceli , i en conseqüencia mantinc la situació d'incapacitat total d' Daniel , sotmès a la tutela del seu fill Jaime . Imposo les costes processals a la part actora".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día TREINTA DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CUATRO, con el resultado que obra en la precedente diligencia.TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA Mª GARCÍA ESQUIUS.
Como cuestión previa a entrar a resolver sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto `por la representación de Doña Araceli contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que desestimó su demanda, y por tratarse de una cuestión que afectaría a la pureza del procedimiento, se le plantea a la Sala la conveniencia de aclarar sobre las pruebas periciales solicitadas por las partes y la acordada por la Sala, así como las pruebas practicadas en el acto de la vista , los siguentes extremos.
El invocado artículo 759.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , Texto aprobado por Ley 1/2000, de 7 de enero , dispone textualmente que "En los procesos de incapacitación , además de las pruebas que se practiquen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752, el Tribunal oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, examinará a éste por sí mismo y acordará los dictamenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda y demás medidas previstas por las leyes. Nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el Tribunal". Por lo tanto el precepto lo que está indicando es que es preceptivo que conste en el procedimiento informe pericial médico, y no cualquier informe, sino el acordado por el Tribunal, de tal manera que no son las partes quienes deciden la pericial a practicar, sino el tribunal. Hasta tal punto esto es así, que incluso va más alla el nuevo texto de la LEC estableciéndose en el apartado 3 del mismo artículo 759 que si la sentencia que decida la incapacitación fuere apelada, se ordenará también "de oficio" en la segunda instancia la practica de las pruebas a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, haciendo recaer en el Tribunal de la apelación la obligación de practicar la prueba pericial , y precisamente, la más apriorísticamente imparcial
, la del especialista forense.
Ello no significa la exclusión de la posibilidad de practicarse pericial a instancia de parte y por peritos designados por la parte a quien interesa su aportación, pero en este caso habremos de ceñirnos a lo que disponen en esta materia los artículos 335 a 352 de la LEC para los procesos declarativos en tanto los procesos especiales (sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores) recogidos en el Titulo I del Libro IV, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, como expresamente establece el artículo 753. En concreto pues, el artículo 336.1 dice que los dictámenes periciales habrán de aportarse con la demanda o con la contestación y si no fuere posible a las partes aportarlos junto con la demanda o la contestación, el artículo 337.1 exige que se expresen en la demanda o contestación los dictamenes de que la parte pretende valerse, los cuales deberan aportar en cuanto dispongan de ellos para su traslado a la parte contraria y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal. Toda la posible documental médida y la pericial de la misma 'tecnica ya se practicó en las actuaciones, y lo que se ha hecho en esta alzada es a) practicar los medios de prueba exigidos por el artículo 759 de la LEC ., es decir , la pericial forense que esta Sala, por otra parte la única de la Audiencia de Barcelona especializada en procesos de incapacitación, considera más oportuna. Además, al haberse advertido error en la citación al nombrado Dr. Andrés , que tuvo la oportunidad de intervenir en el proceso penal, pues fue citado como testigo, se permitió, innecesariamente pero a mayor abundamiento, que informara a la Sala sobre su propio conocimiento del declarado incapaz y de cómo había observado la posible evolución.
Por último subrayar que pese a que la parte había solicitado que se procediera a la extracción de muestra de sangre del incapaz en la misma fecha en que había de ser...
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