SAP Madrid 185/2008, 3 de Abril de 2008
| Ponente | RAFAEL ESPEJO-SAAVEDRA SANTA EUGENIA |
| ECLI | ES:APM:2008:3907 |
| Número de Recurso | 105/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 185/2008 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
CG
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
MADRID
Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 105 /2008
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 578 /2007
Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de MADRID
S E N T E N C I A Nº 185/2008
ILMAS/OS. SRAS/ES.
PRESIDENTE D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO
MAGISTRADA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA
MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA
En MADRID, a tres de Abril de dos mil ocho.
VISTO, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª Dolores Tejero García-Tejero, en representación de Luis Miguel, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.
Ha actuado como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Madrid dictó sentencia, de fecha 21 de enero de 2008, por la que se condenaba a Luis Miguel por un delito de robo con intimidación, concurriendo la atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción a sustancia estupefaciente y/o psicotrópica (art. 21.2 DP ), a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas del Juicio. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la propietaria de la Farmacia sita en la calle Suecia nº 30 de Madrid 310 euros
Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el condenado recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia y solicitándose la practica de la prueba denegada por el Juzgado de lo Penal. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.
Se aceptan los de la Sentencia impugnada que la Sala hace suyos
El acusado Luis Miguel apela la sentencia de instancia, alegando infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", infracción de lo establecido en el art. 242.3º del C.P.e infracción de lo dispuesto en los arts. 68 y 21.1º del C.P. en cuanto a que se debió aplicar la eximente completa o atenuante analógica muy cualificada de drogadicción del art. 20.2 en relación con el 21.1 del C.P.
Se impone en la apelación el respeto de los principios de inmediación y contradicción, de modo que no puede revocarse una sentencia sobre la base de una distinta valoración de los testimonios o declaración de los acusados efectuada por el Tribunal "ad quem",pues en lo atinente a la credibilidad de los mismos, la doctrina casacional en relación con la presunción de inocencia, la interdicción de la arbitrariedad, etc, ha puesto de relieve que la prueba producida en juicio oral es inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación. De manera que "El Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración _legalmente inadmisible_ de una actividad probatoria que no ha percibido directamente" (S.T.S, Sala 2ª, núm.1077/2000, de 24 de octubre ). Siendo precisamente la razón de tal exclusión, que las pruebas personales, como la testifical y la confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.
Y en la Sentencia impugnada, además de expresar las razones por las que el Juez "a quo" entiende enervada la presunción de inocencia por llegar a la convicción de que los hechos denunciados están plenamente acreditados valorando tanto las testificales de las dos empleadas de la farmacia, así como el reconocimiento fotográfico y posterior rueda de reconocimiento.
El recurso carece de fundamento pues el recurrente se limita a sustituir el criterio y valoración de la prueba hecha por el Juzgado por el suyo propio sin que se aporte dato o prueba alguna que haga llegar a esta Sala a conclusión distinta de la del Juzgador de Instancia, que esta Sala ratifica.
Por otro lado, el T.S. tiene declarado (S. 36/83 EDJ 1983/36 ) que "cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente "inocente", no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma".
En el caso concreto de autos, lo cierto es que el examen de la actividad probatoria realizada en el plenario debe llevar a considerar la existencia de prueba de cargo bastante y suficiente en aras a desvirtuar el principio constitucional alegado, pues la jurisprudencia del TS ha tenido ocasión de señalar que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos sin que, por tanto, precise de contradicción alguna.
Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos. El Tribunal de Casación cataloga, además, el reconocimiento fotográfico en sede policial como una diligencia de investigación preprocesal que no se rige por lo preceptuado en el art. 369 de la Ley Procesal Penal, y que no tiene tampoco por qué contaminar ni erosionar la validez probatoria de los...
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