SAP Madrid 1136/2007, 5 de Noviembre de 2007
| Ponente | RAMIRO JOSE VENTURA FACI |
| ECLI | ES:APM:2007:15038 |
| Número de Recurso | 52/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 1136/2007 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
Rollo nº 52-2007 (Procedimiento Abreviado)
Diligencias Previas nº 3.090/07
Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid.
SENTENCIA
nº 1136 / 2007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Iltmos. Sres.:
Dª Manuela Carmena Castrillo
D. Ramiro Ventura Faci (Ponente)
Dª Rosa Brovia Varona
En Madrid a 5 de noviembre de 2007.
Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 52/07 procedente de las Diligencias Previas nº 3.090/07 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:
El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública representado por don Everardo ;
La acusada doña Beatriz ; de nacionalidad boliviana, nacida en Santa Cruz (Bolivia), el día 25 de mayo de 1984, hija de Alberto y de Yenni Elisabeth, con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Madrid, con pasaporte boliviano nº NUM002, de profesión publicista, con ordinal informática de la Dirección General de la Policía número NUM003 ; defendida por el Abogado don Gonzalo Boye Tuset y representada por el Procurador don Javier Fernández Estrada;
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, por sustancias que causan grave daño a la salud, de los que considera autora responsable a doña Beatriz, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de siete años de prisión, multa de 160.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas, comiso de la sustancia, metálico y billete de vuelta de avión intervenidos.
La defensa de la acusada doña Beatriz, también en trámite de conclusiones definitivas, consideró que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, asumiendo la autoría de la acusada doña Beatriz, pero concurriendo la circunstancia modificativa del artículo 20.5º del Código Penal o, subsidiariamente, la circunstancia del artículo 21,1º del mismo Código, solicitando que en caso de aceptarse la circunstancia 20.5ª del Código Penal, la absolución de la acusada y, de asumirse la circunstancia del artículo 21,1ª del Código Penal, se impusiera la pena de tres años de prisión, pena que debería ser sustituida por la expulsión del territorio nacional por tiempo de diez años en aplicación del artículo 89,1 del Código Penal.
En último lugar se concedió la palabra a la acusada doña Beatriz.
Sobre las 14:15 horas del día 16 de marzo de 2007 doña Beatriz llegó al aeropuerto de Barajas en el vuelo de la Compañía Aérea Iberia nº NUM004, procedente de Lima (Perú) portando ocultos en unos dobles fondos practicados en un culotte y una falda que llevaba en una bolsa de deporte que le servía de equipaje, 79 cuerpos cilíndricos de una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 949,6 gramos de un 76 % de pureza (lo que supone 721'69 gramos de cocaína pura) y un valor aproximado de 83.000 euros.
Asimismo a la acusada se le ocuparon 420 euros, 11 dólares USA y un billete de avión de vuelta.
La acusada ha estado privada de libertad por esta causa desde el día 16 de marzo de 2007, continuando hasta la fecha en la misma situación.
1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud.
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- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.
-
- La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.
De dicho delito es responsable en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal la acusada doña Beatriz, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, lo que está plenamente reconocido en el acto de juicio oral por la acusada y asumido en el escrito de conclusiones definitivas aportados por el Abogado de su defensa.
1.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
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- Se invoca por la defensa la eximente de estado de necesidad.
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1.- Conforme al artículo 20.5ª del Código Penal "están exentos de responsabilidad criminal:
5º) El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Primero.- Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Segundo.- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
Tercero.- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse
.
Las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de octubre de 1998, 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, dicen que "cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente,
pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo,
necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro,
que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a...
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