SAP Guipúzcoa 286/2004, 20 de Diciembre de 2004
| Ponente | BEGOÑA ARGAL LARA |
| ECLI | ES:APSS:2004:1320 |
| Número de Recurso | 3311/2004 |
| Número de Resolución | 286/2004 |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES.
Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dña. BEGOÑA ARGAL LARA
Dña. MONICA SANCHEZ SANCHEZ
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinte de diciembre de dos mil cuatro.
La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Opo.med.p.men.L2 866/03, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 3 Familia (Donostia ) a instancia de D. Luis Miguel (apelante - demandante), representado por el Procurador KEPA EZKERRA ANDUEZA y defendido por el Letrado IGNACIO LOPEZ CHOYA contra DEPARTAMENTO DE SERVICIOS SOCIALES DE LA DIPUTACION FORAL (apelado - demandado) , representado por la Procuradora MARTA AROSTEGUI LAFONT y defendido por el Letrado LUIS ELICEGUI MENDIZABAL y FISCALIA DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha veintidos de abril de 2004 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Donostia-San Sebastián, se dictó sentencia con fecha veintidos de abril de 2004 , que contiene el siguiente FALLO: "Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO parcialmente los recursos interpuestos por D. Luis Miguel contra las Resoluciones Administrativas de fechas 1 de Julio y 19 de Septiembre de 2.003 ( Ordenes Forales nº 455/03 y 839/03 ), acordando deben mantenerse las mismas, otorgando la guarda y custodia de los menores Carlos José y Victoria a la Excma. Diputación Foral de Guipuzcoa pudiendo optar ésta por un Acogimiento Familiar en la modalidad de permanente para los menores Carlos José y Victoria en las familias acogedoras Sres. Cristobal y Sres. Lucio , acordandose que los padres puedan visitar a los menores en el Punto de Encuentro Kidetza dos días a la semana, pudiendo ampliarse este regimen de visitas de forma gradual y progresiva y siempre en atención al estado psicosocial de los progenitores Sr. Luis Miguel y Sra. Susana .
Se acuerda nueva valoración de la situación familiar a través de un informe a realizarse por el equipo Psicosocial adscrito a este Juzgado , transcurrido un año desde la firmeza de esta resolución".
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictandose resolución señalando dia para la deliberación , votacion y fallo.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª BEGOÑA ARGAL LARA.
Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a la presente resolución, y
La representación de D. Luis Miguel formuló recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, alegando:
- Error en la valoración del informe de Diputación , elaborado por IZAN de 24/1/03, que se basa en hechos del pasado; del informe del equipo psicosocial judicial, con base en el cuál el Juzgado de Familia concedió la guarda y custodia al Sr. Luis Miguel de su hijo Carlos José , por estimarle capaz para ello, el Juzgado de Primera Instancia número seis le nombró tutor de su compañera.Igualmente ha valorado erróneamente el informe pericial de la psicóloga Doña Lorenza .
- Error y contradicción en la valoración de la prueba al aplicar el art. 173 bis 2 del Código Civil , que se refiere al acogimiento familiar permanente, porque entiende que dada al edad y las circunstancias de los menores así lo aconsejan , pudiendo estar los padres con los hijos dos veces por semana; pero no lo ha motivado.
En todo caso, debería ser acogimiento familiar simple del art. 173 bis 1 de Código Civil , pues el informe de IZAN valora la recuperabilidad del Sr. Luis Miguel y de sus capacidades parentales, pero en el momento actual no se dan las condiciones necesarias, pero a pesar de ello, Diputación solicita y cede el acogimiento de forma permanente de Carlos José a la familia Cristobal y de Victoria a la familia Lucio , a pesar de la recuperabilidad del Sr. Luis Miguel .
El régimen de visitas a favor de los padres resulta escaso, el hecho de que sólo dos días a la semana, dos horas, puedan verlos, debería ampliarse a todos los fines de semana desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, y el resto de la semana todos los días dos horas, y sin ser tuteladas.
- Error en la aplicación del art. 172.1 del Código Civil .
Nulidad de pleno derecho de la Orden Foral 455/03 de 1 de julio de 2003, ya que no fue notificada al Sr. Victoria hasta el 3 de octubre de 2003, debiendo haberse notificado en legal forma en el plazo de 48 horas.
- Infracción del art. 172.1.2º del Código Civil ,: inexistencia de desamparo. Los niños estaban bien cuidados.
- Artículo 172.4 y 92 Código Civil , no permite separar a los hermanos, salvo en supuestos excepcionales, que no es el caso.
- Suplica al Juzgado: anulación de la sentencia , se revoquen las Ordenes Forales 455/03 y 839/03, considerándose que los menores Carlos José Victoria no están en situación de desamparo, con imposición de costas a la contraparte.
Subsidiariamente: se establezca el acogimiento familiar simple.
Subsidiariamente, se amplié el régimen de visitas a favor del Sr. Luis Miguel todos los fines de semana desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo y el resto de la semana dos horas y sin ser t tuteladas ,
La Excma. Diputación Foral de Gipuzkoa se opuso al recurso de apelación, solicitando su desestimación, sin imposición de costas procesales.
El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación.
Sentados los términos de la controversia planteada en la alzada en la forma expuesta, y en relación con el primer motivo del recurso, centrado en el error en la valoración de la prueba por el Juez a quo, concretado en los Informes de Diputación de 24/1/2003 señalar que :
- El informe de IZAN de 24-1-2003 efectúa una detallado análisis del grupo familiar, desde diciembre de 2002, teniendo en cuanta que desde entonces el menor Carlos José ,que nació el 12 de agosto de ese año, reside junto con los abuelos paternos, y se encuentra en buen estado físico, habiendo pasado todas las revisiones médicas y vacunaciones.
Tras efectuar una evaluación de los progenitores del menor, concluye:" que "ambos padres presentan importantes dificultades a nivel personal que no se compensan sino que se agravan, en una relación de pareja patológica, extremadamente confusa que puede dañar gravemente el desarrollo emocional de los hijos ".
En relación con las características del padre, se señala que se ha vinculado a mujeres que presentan fuertes dificultades personales e intelectuales, con lo que refuerza el sentimiento de su propia competencia; presenta dificultades en el control de impulsos, escasa estructuración personal e integración de la norma, ensu discurso se presenta como víctima, entiende que su comportamiento es la relación lógica a las acciones del otro, no asume responsabilidad sobre sus actos.
- Efectivamente dicho informe está centrado en un periodo anterior y distinto al actual, concretamente cuando la pareja convivía, y esta circunstancia al desaparecer, ha producido como consecuencia que la conflictividad ya no pueda repercutir a los menores.
- Sin embargo, hay que precisar que ésta no es la única prueba en la que se ha basado el juez a quo para valorar...
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