SAP Madrid 475/2005, 21 de Julio de 2005
| Ponente | JUAN VICENTE GUTIERREZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2005:13450 |
| Número de Recurso | 250/2004 |
| Número de Resolución | 475/2005 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 20ª |
PURIFICACION MARTINEZ MONTERO DE ESPINOSAJUAN VICENTE GUTIERREZ SANCHEZJULIO CARLOS FRANCISCO DE PAUL SALAZAR BENITEZ
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20
MADRID
SENTENCIA: 00475/2005
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 20ª
SENTENCIA Nº
Rollo: RECURSO DE APELACION 250 /2004
Ilmos. Sres. Magistrados:
PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA
JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
JULIO CARLOS SALAZAR BENITEZ
En MADRID, a veintiuno de julio de dos mil cinco.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 73/2002, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 250/2004, en los que aparece como parte apelante TELE 2 TELECOMMUNICATIOS SERVICES, S.L. representado por el procurador D. JAVIER DEL AMO ARTES, y como apelado Carlos Antonio representado por el procurador D. JOSE MARIA RICO MAESO, sobre derecho de marca, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, en fecha 12 de enero de 2.004, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Carlos Antonio representada por el Procurador D. JOSÉ Mª RICO MAESO contra TELE 2 TELECOMUNICACIONES SERVICES, S.L. representado por el Procurador D. JAVIER DEL AMO ARTES, debo declarar y declaro que el uso por la demandad del signo "TELE2" en la distinción y ornamentación de los productos y servicios que comercializa, especialmente los relativos a productos y servicios de telefonía, constituye infracción de la marca registrada nº M0798363, marca mixta, propiedad de D. Carlos Antonio, desde 1.975, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y al cese inmediato de los actos que suponen vulneración de dichos derechos, ordenando su prohibición en el futuro, debiendo la demandada indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos, sin incluir la ganancia dejada de obtener, por los actos de uso del signo "TELE2" en la distinción y ornamentación de productos y servicios ofrecidos por la demandada, así como en la documentación comercial y publicitaria de dicha entidad en el 1% del importe de la cifra de negocios del año 2001, a calcular sobre 14.449.910 euros y en el 1% de la cifra de negocio de los ocho primeros meses del año 2002, a calcular sobre 22.713.424,02 euros, según informe pericial. Condeno a la demandada a que retire del tráfico económico todos los productos, embalajes, envoltorios, material publicitario, etiquetas u otros documentos en los que se haya materializado la violación del derecho de marca. Ordeno que la presente sentencia sea publicada a costa del condenado mediante la inserción completa del texto de la sentencia en tres diarios de tirada nacional, dos de información general y uno de información económica. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en tanto se opongan a los de la presente resolución.
Ejercitada en el presente procedimiento una acción por infracción del derecho de marcas, la sentencia de primera instancia declara que el uso por la demandada del signo "TELE2" es constitutivo de la infracción denunciada, condena al cese de los actos que vulneran ese derecho así como a la indemnización de daños y perjuicios. Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación articulando el mismo en base a los siguientes motivos de impugnación:
Existe vulneración de los preceptos procesales que imponen la presentación de los documentos con la demanda, así como de los que establecen la preclusión en la alegación de hechos y fundamentos de derecho y ello porque el objeto del procedimiento quedó determinado en la demanda al solicitar la protección de una marca concedida para la clase 37 y la sentencia estima la demanda en base a la titularidad de la marca para las clases 37 y 38.
La sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba, infringiendo el art. 41.2 de la Ley de Marcas al no haber quedado acreditado suficientemente por la parte demandante el uso efectivo y real de la marca TELEDÓS de la clase 37, existiendo tan solo un cúmulo de indicios para crear la apariencia del mismo.
Denuncia, igualmente, la existencia de infracción del art. 34.2 de la Ley de Marcas , al carecer el demandante de legitimación para impedir el uso de la denominación TELE2, toda vez que la apelante tiene cedido el uso de la Marca "TELE2" por su legítimo tenedor y, por otro lado, no existe riesgo de confusión para el público, al tratarse de signos claramente diferenciados en su diseño e imagen y los servicios protegidos por ambas denominaciones son distintos.
Se impugna también la sentencia por cuanto viene a amparar la mala fe de la actora que únicamente pretende enriquecerse injustamente en base a una marca y nombre comercial de la apelante que ha alcanzado notoriedad en el ámbito de las telecomunicaciones, en el cual la parte actora no ha prestado ningún servicio desde 1975.
Finalmente discrepa de la...
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