SAP Alicante 494/2002, 25 de Septiembre de 2002
| Ponente | JOSE TEOFILO JIMENEZ MORAGO |
| ECLI | ES:APA:2002:3858 |
| Número de Recurso | 215/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 494/2002 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 7ª |
SENTENCIA NUMERO 494 / 02
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago
Magistrado: D. Javier Gil Muñoz
En la ciudad de Elche, a 25 de Septiembre de dos mil dos.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio verbal sobre guarda y custodia número 347/01 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora D. Federico , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Almansa Rodríguez y dirigida por la Letrada Sra. Martínez Franco, y como apelada la demandada reconveniente Dª Lidia , representada por el Procurador Sr. Pérez Rayón con la dirección del Letrado Sra. Pomares Soriano.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 347/01, se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2.001, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda del Procurador Sra. Almansa Rodríguez, que actúa en nombre y representación de D. Federico , contra Dña. Lidia , representada por el Procurador Sr. Pérez Rayón, y estimando íntegramente la demanda reconvencional formulada de contrario, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las ss. Medidas:
Ambos progenitores compartirán la patria potestad de la hija cuya guarda y custodia se atribuye a la madre.
El padre podrá tener consigo a la hija los fines de semana alternos, desde las 20,00 hs. del viernes a las 20,00 hs. del domingo y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo elegir al padre los periodos vacacionales de estancia años pares y a la madre los impares. Asimismo se establece la posibilidad de que el padre pueda ver y estar con la menor entre semana, dejando a las partes el acuerdo sobre las condiciones para que dichas visitas tengan lugar.
En concepto de pensión alimenticia con destino a la menor y a cargo del padre, se fija la cantidad mensual de 50.000 ptas. que ingresará en la cuenta bancaria que por la madre se designe al efecto, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes; dicha cantidad se actualizará anualmente a primeros de cada año y de forma automática, conforme a las variaciones que experimente el IPC.
Todo ello siendo de cuenta de cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 215/02, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25 de Septiembre de 2.002.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. José Teófilo Jiménez Morago.
Tres son los argumentos impugnatorios contra la sentencia de instancia que esgrime el apelante en su recurso: el primero, relativo a la solicitud de declaración de nulidad de actuaciones por no intervenir el Ministerio Fiscal en el presente procedimiento siendo preceptivo al afectar la cuestión debatida a un menor de edad; en segundo término, se interesa que la menor de edad quede bajo la guarda y custodia del recurrente, considerando injustificado el cambio de guarda y custodia que acuerda la sentencia de primer grado; en tercer y último lugar, se pretende que para el supuesto que se mantenga la guarda y custodia a favor de la madre, se reduzca la pensión alimenticia para la hija a la suma de 25.000 ptas. (150.25 euros).
Comenzando con el análisis del primer motivo de recurso, el mismo está condenado al fracaso, por cuanto que, siendo preceptiva efectivamente la intervención en el presente litigio del Ministerio Fiscal, el Juzgado de Instancia procedió a citar a aquél al acto del juicio, no acudiendo al mismo ante la imposibilidad de hacerlo, sin que la parte apelante mostrara entonces su desacuerdo con la decisión del juzgador a quo de continuar con la celebración de la vista, ni denunció en su momento la infracción de garantías procesales, por lo que el motivo de recurso no se ajusta a los requisitos exigidos por el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por consiguiente, si la parte aceptó continuar con el juicio sin la presencia del Ministerio Fiscal, no efectuando en su momento protesta u objeción alguna, no puede ahora denunciar que dicha situación le ha producido indefensión. En palabras de la jurisprudencia, dicha falta de presencia del Ministerio Fiscal constituye una grave infracción procesal pero, como es criterio derivado del artículo 240 LOPJ y principio reiteradísimo de la exégesis constitucional, tal quebranto sólo puede acarrear la nulidad de actuaciones cuando se haya producido efectiva indefensión, material o real (como para ese mismo supuesto señalan las STS 19-6-91, 17-6-98; STC 4-10-93 y 17-3-98).
En el presente caso no ha existido dicha indefensión material por aceptar la parte la continuación de la vista, habiendo ya conocido del fondo del asunto el Ministerio Fiscal...
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