SAP Baleares 470/2003, 30 de Octubre de 2003
| Ponente | MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY |
| ECLI | ES:APIB:2003:2085 |
| Número de Recurso | 369/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 470/2003 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
SENTENCIA NUM 470
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
D. Miguel Cabrer Barbosa.
MAGISTRADOS:
D. Mariano Zaforteza Fortuny.
D. Mateo Ramón Homar.
Palma de Mallorca, a treinta de octubre de dos mil tres.
--------------------------------------- VISTOS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en grado de
apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº
9 de Palma, bajo el nº 284/2002, rollo de Sala nº 369/2003, entre partes, de una, como demandadaapelante, don Isidro , representado por el Procurador don Juan Miguel Perelló
Oliver y asistido por el Letrado don Tirso Tarrago Garriga, y de otra, como actora-apelada, doña
Raquel , representada por el Procurador don Francisco Tortella Tugores y asistida
por el Letrado don Carlos Nadal Aguirre.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mariano Zaforteza Fortuny.
Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma, en fecha 7 de abril de 2003, se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Raquel contra D Isidro , debo condenar ycondeno a éste a reparar las grietas existentes en la pared y suelo del jardín posterior de la vivienda de la actora (producidas por el sistema radicular del árbol sito en la propiedad del demandado), así como a cortar el árbol y arrancar el tocón del mismo. Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la cual solicitó que se revoque aquella resolución en lo referente a la reparación de los daños supuestamente causados y a la tala del árbol objeto de este litigio. Conferido traslado a la contraparte, ésta interesó que se confirme la sentencia apelada de contrario. Una vez recibidos los autos por este Tribunal, y después de haberse admitido prueba en segunda instancia, se señaló para vista el día 27 de octubre del presente año.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
En la resolución que puso fin a la primera instancia, estimando plenamente la pretensión deducida en la demanda, se condenó al demandado a reparar las grietas existentes en la pared y suelo del jardín posterior de la vivienda de la actora (producidas por el sistema radicular del árbol sito en la propiedad del demandado), así como a cortar el árbol y arrancar el tocón del mismo, con condena a la parte demandada al pago de las costas causadas, pronunciamientos fundamentados por la Magistrado "a quo" en lo dispuesto en el artículo 591 del Código Civil en relación con lo establecido en el Decreto 2661/1967, 19 de octubre, del Ministerio de Agricultura, en cuyos preceptos subsumió los hechos considerados acreditados después de haber calibrado las pruebas practicadas en el juicio. Contra dicha resolución se alzó la representación procesal del demandado Isidro , la cual solicitó que, con revocación de la sentencia apelada, se desestime íntegramente la demanda, para lo cual adujo que no se ha acreditado que las grietas existentes en el inmueble de la actora tengan su causa en las raíces del árbol ubicado en la finca del demandado, aseveró que el señor Isidro ha adquirido por prescripción el derecho a mantener dicho árbol, señaló que el motivo del pleito radica en los enfrentamientos entre los vecinos y no en el hecho de que se hayan causado daños, y aludió a la protección de la Naturaleza recogida en la Constitución. La parte demandante recurrida se opuso a esos alegatos y a la solicitud dimanante de ellos, postulando que se confirme plenamente la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional. Después de haberse admitido en la alzada la prueba documental propuesta por la parte recurrente y haberse incorporado al rollo la documentación remitida por el Ayuntamiento de Calviá, en el acto de la vista celebrada a fin de que ambas partes pudieran ofrecer la valoración de esa prueba, cada una de las litigantes mantuvo sus respectivos pedimentos.
Es evidente que cuando en el escrito de interposición de la apelación se afirmó que "mi representado ha adquirido por prescripción el derecho a mantener dicho árbol", la representación de la entidad interpelada modificó el planteamiento que había hecho en la fase de alegaciones de la primera instancia, en la cual ninguna mención se había hecho sobre tal tema. Esa alteración es inaceptable por mor del principio de preclusión (artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y de la proscripción de la indefensión en todo proceso (artículo 24 de la Constitución), por lo cual se ha de entender que la invocación del instituto prescriptivo en los términos efectuados en la alzada ha tenido carácter extemporáneo, hasta el punto de que, de entrarse en el examen de tal motivo, se tendría por introducida en el debate procesal una cuestión sobre la que la actora no ha podido fijar su posición hasta esta segunda instancia, máxime si se tiene presente que el artículo 405.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que en la contestación a la demanda "el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente", y que el artículo 412.1 del mismo texto legal dispone, en relación con la "prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles", que "establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente". Por consiguiente ese motivo del recurso merece ser repelido sin entrar siquiera en su análisis.
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