SAP Burgos 470/2004, 5 de Noviembre de 2004
| Ponente | AGUSTIN PICON PALACIO |
| ECLI | ES:APBU:2004:1257 |
| Número de Recurso | 446/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 470/2004 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
D. AGUSTIN PICON PALACIOD. ARABELA CARMEN GARCIA ESPINAD. RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00470/2004
La Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, compuesta por los Ilmos. Sres.
Magistrados, don Agustín Picón Palacio, Presidente; doña Arabela García Espina y don Ramón Ibáñez de Aldecoa Lorente; administrando, en nombre de S.M. el Rey, la Justicia que emana del
Pueblo Español, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 470 .
En la ciudad de Burgos, a cinco de noviembre de dos mil cuatro.
Visto por esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, el recurso obrante en los presentes autos, que llevan el núm. 446/2004 de los de este Tribunal, y que se corresponden con el proceso seguido, con el núm. 889/2003, en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Burgos; y en cuya segunda instancia han intervenido como partes: de una y en concepto de apelante, la compañía mercantil "DIMA MOTOR, S.L." , con domicilio social en Burgos, defendida por el Letrado don Juan Máximo Rebolleda Luzón y representada por la Procuradora de los Tribunales doña Blanca Herrera Castellanos; y de otra, y en concepto de apelada, DIRECCION000 , de Burgos, defendida por el Abogado don Carlos de Lara Vences y representada por el Procurador don Alejandro Junco Petrement; sobre realización de obras ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Agustín Picón Palacio, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia definitiva, en cuya parte dispositiva se lee: "FALLO.-Que desestimando la demanda interpuesta por la Procurador BLANCA HERRERA CASTELLANOS, en nombre y representación de DIMA MOTOR S.L., contra la DIRECCION000 DE BURGOS, representada por el Procurador DON ALEJANDRO JUNCO PETREMENT, debo absolver y absuelvo a la demandada DIRECCION000 DE BURGOS, de los pedimentos deducidos contra ella en la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora..-Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación, en este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos..-Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
Notificada que fue la anterior resolución a los interesados, por la parte actora se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación, el cual fue admitido a trámite en ambos efectos, por lo que, tras dar oportunidad de ser impugnado, se remitieron los autos originales a este Tribunal.
En esta instancia, se han observado, substancialmente, todos los requisitos procesales.
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Dos son las cuestiones que mantienen las partes como controvertidas en este litigio, de las cuales la segunda queda, por su propia naturaleza, subordinada a la resolución que se dé a la primera. Así, por un lado, se debate si tiene naturaleza de elemento privativo o comunitario la cubierta de los locales de la parte actora que exceden de la estructura del edificio y se prolongan más allá del mismo, y ello como presupuesto de la reclamación que de su reparación dirige la parte actora a la demandada. Por otro lado, se debate entre los interesados la entidad de la reparación que debería hacerse por la comunidad, lógicamente si se tratase de un elemento común de la misma.
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Como se sigue de cuanto se deja dicho, hay una cuestión central sobre la que versa la principal disputa de las partes y esa no es otra que la de determinar si la cubierta de los locales propiedad de la actora, y cuya reparación reclama a la demandada, son privativos o comunes.
En nuestro ordenamiento jurídico, tanto de orden legal, como se sigue de la lectura del artículo 396 del Código Civil, como jurisprudencial -v.g., las SSTS de 25 de mayo de 1984 y 5 de mayo de 2000-, se sigue el criterio de que, generalmente, la cubierta de un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal es un elemento de uso común, si bien tal naturaleza de elemento común no tiene carácter esencial o inderogable, lo que significa que sobre su configuración cabe la existencia de pacto en contrario, por lo que nada obsta que se pueda disponer acerca de su uso a favor de uno o varios titulares de departamentos o de terceros ajenos a la comunidad. Como se lee en la STS de 10 febrero 1992, "Porque las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (estas últimas llamadas «terrazas a nivel») tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el art. 396 del Código Civil (al mencionar entre ellos a las «cubiertas») y si bien la descripción, no de «numerus clausus» , sino enunciativa, que dicho precepto hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enunciación, de «ius cogens» , sino de «ius dispositivum» [Sentencias de esta Sala de 23-5-1984, 17-6-1988, entre otras], lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1.ª del art. 16 de la Ley de 21-7-1960) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las...
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