AAP Baleares 117/2008, 16 de Septiembre de 2008
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2008:267A |
| Número de Recurso | 211/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 117/2008 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00117/2008
Rollo: RECURSO DE APELACION 211 /2008
AUTO Nº 117
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MIGUEL CABRER BARBOSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
D. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de Septiembre de dos mil ocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de QUIEBRA 322 /2002, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MANACOR, a los que ha correspondido el Rollo 211 /2008, en los que aparece como parte demandada apelante D. Carlos Alberto, representado por la Procuradora Dª Concepción Zaforteza Guasp y asistido por el Letrado D. Benjamin Gigante López; y como demandante apelada DEPOSITARIO DE LA QUIEBRA, representada por la Procuradora Dª Magdalena Darder Balle y asistida por la Letrada Dª Margarita Galmés.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manacor, en fecha 31 de julio de 2005, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar la oposición formulada por la representación procesal de D. Carlos Alberto en la presente pieza separada de medidas cautelares, acordando el mantenimiento de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda en los términos que se fijaron en el Auto que acordó su adopción, de fecha 11 de abril de 2.003, condenando al demandado Sr. Carlos Alberto a las costas de la oposición".
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, y seguido el recurso por sus trámites, se celebró deliberación y votación en fecha 8 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para resolución.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Solicitada la medida cautelar por el Depositario de la quiebra, consistente en anotación preventiva de demanda sobre la finca registral nº NUM000, a 20-febrero-2003, fue acordada por Auto de día 24 siguiente y expedido el correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad de Manacor, a lo que se opuso la representación procesal de D. Carlos Alberto con carácter principal, o subsidiariamente se adaptara la caución ofrecida a las circunstancias concurrentes; y, tras la vista celebrada el 5-mayo-2005 y de la documental aportada, la oposición fue desestimada por Auto de fecha 31-julio-2005, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar la oposición formulada por la representación procesal de D. Carlos Alberto en la presente pieza separada de medidas cautelares, acordando el mantenimiento de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda en los términos que se fijaron en el Auto que acordó su adopción, de fecha 11 de abril de 2.003, condenando al demandado Sr. Carlos Alberto a las costas de la oposición"; contra cuya resolución se alza la representación procesal del Sr. Carlos Alberto, alegando que la medida cautelar adoptada imposibilita de hecho la disposición de la finca y comporta daños y perjuicios, que la caución es insuficiente a tenor del valor de mercado de la finca así como de la naturaleza y el contenido de la pretensión de la contraparte, a la vez que denunciaba la falta de legitimación activa del Depositario de la Quiebra, y la inexistencia de "periculum in mora", por lo que interesa la denegación de la medida cautelar solicitada o, subsidiariamente, se aumente la caución en la cantidad de 30.000 Euros.
La representación procesal del Depositario de la Quiebra de D. Domingo, Dª Patricia, "Interiores Donata, S.L" y D. Luis Enrique, se opone al recurso formalizado de adverso, denunciando la actitud dilatoria de la contraparte, que concurren en el caso los requisitos de apariencia de buen derecho y de peligro de mora procesal a tenor del tiempo transcurrido, que no se ha generado daño alguno al contrario por lo que la caución ofrecida es suficiente, y por todo lo cual interesa el mantenimiento de la resolución recurrida.
A efectos de caducidad, a 17-septiembre-2007 se expidió nuevo mandamiento al Registro de la Propiedad de Manacor para reanotar preventivamente la demanda sobre la finca nº NUM000 .
En sede de medidas cautelares se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, ad exemplum en la resolución de fecha 22-julio-2008, en el sentido de que: "En relación con las medidas cautelares en general, este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente acerca de que, ad exemplum en Auto de fecha 15-noviembre-05, que: "Y como tal se reseñaba por este Tribunal en el Auto de fecha 19-septiembre-2005: "Establece el artº 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: "1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adaptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretendan alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.
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- El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios.
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- Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.
El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.
La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529 "; y el artº 732 de la misma Ley Adjetiva que: "1.- La solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción.
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- Se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares.
Cuando las medidas cautelares se soliciten en relación con procesos incoados por demandas en que se pretenda la prohibición o cesación de actividades ilícitas, también podrá proponerse al tribunal que, con carácter urgente y sin dar traslado del escrito de solicitud, requiera los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y que resulten necesarias para resolver sobre la solicitud.
Para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares. 3.- En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone".
Para poder ejercer la tutela cautelar a través de las medidas cautelares correspondientes se hará necesario el determinar la situación jurídica cautelable. Y esta situación jurídica que va a ser objeto de cautela vendrá determinada necesariamente por el tipo de pretensión que se esta ejercitando en el proceso principal.
Este presupuesto determina la necesidad de que exista un cierto juicio positivo por parte del Juez de que el resultado del proceso principal será probablemente favorable al actor, y ello por cuanto la medida cautelar va a suponer una ingerencia clara en el ámbito de la esfera jurídica del demandado. Pero este fumus boni iuris no puede, en absoluto, suponer que tan sólo se va a adoptar la medida cuando se tenga convencimiento absoluto de que se va a estimar la pretensión del actor, dado que ello implicaría la actividad probatoria encaminada a lograr el convencimiento del órgano jurisdiccional acerca de la concurrencia de todos los presupuestos necesarios para adoptar dicha resolución. Implica, por tanto, una mera probabilidad de este presupuesto, lo que conlleva la aparición de esa situación jurídica necesitada de cautela.
A través de él se pretende afirmar la necesidad de que las medidas cautelares se adopten cuando haya un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia.
El fumus boni iuris o apariencia jurídica o de prevalencia jurídica implica que la existencia del derecho o interés jurídico afirmados ha de parecer verosímil; o sea, suficiente para que según un cálculo de probabilidades quepa prever que la resolución principal declarará el derecho en sentido favorable al que solicita la medida cautelar.
No cabe exigir una plena declaración jurídica pues en ese caso el cautelar sustituiría al proceso principal, siendo bastante con el acreditamiento de la apariencia, porque lo contrario repugnaría a la plena contradicción que ha de regir en el proceso a través del que se debe decidirse, más allá de toda duda razonable, sobre la juridicidad y eventual relevancia de las afirmaciones parciales; a ello se une el hecho de que, exigir una completa convicción judicial acerca de la juridicidad y en su caso relevancia del interés cautelar para poder acordar la medida solicitada, precisaría un tiempo procesal contrario al "periculum in mora", es decir,...
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