SAP Madrid 104/2004, 19 de Octubre de 2004
| Ponente | PASCUAL FABIA MIR |
| ECLI | ES:APM:2004:13213 |
| Número de Recurso | 59/2004 |
| Número de Resolución | 104/2004 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 5ª |
ARTURO BELTRAN NUÑEZMARIA PAZ REDONDO GILPASCUAL FABIA MIR
P.A. 59/2004
Jdo. Instrucción nº 39 de Madrid
S E N T E N C I A Nº 104/2004
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
Presidente
Arturo Beltrán Núñez
Magistrados
Dª. Paz Redondo Gil
D. Pascual Fabiá Mir
En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil cuatro.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa nº 59/2004, procedente del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 4763/2004, seguida por un delito contra la salud pública, contra Tomás, nacido el 25 de abril de 1981 en San Cristóbal, República Dominicana, hijo de Manuel y de Esther, con pasaporte dominicano nº NUM000, sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el día 27 de junio de 2004; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Ana Mejía Gómez, y dicho acusado, representado por la Procuradora D°. Rocío Marsal Alonso y defendido por el Letrado D. Antonio Muñoz de Luna; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368, inciso 1°, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, del que debía responder, en concepto de autor, conforme al artículo 28 del mismo texto legal, el acusado, Tomás, para el que solicitó la imposición de las penas de ocho años de prisión, multa de 80.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, costas, comiso del dinero y billete de vuelo intervenidos y dar a la droga incautada el destino legal.
La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución de su cliente y, alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del articulo 368, inciso 2º, del Código Penal, con imposición de una pena de dos años de prisión, y, alternativamente, la apreciación de la atenuante del artículo 21.1ª, con pena de uno a tres años.
Sobre las 10:15 horas del día 27 de junio de 2004, el acusado Tomás, titular del pasaporte dominicano nº NUM000, nacido el 25 de abril de 1981, sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por esta causa desde ese mismo día, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo nº NUM001 de la compañía "IBERIA", procedente de Santo Domingo, en tránsito a Holanda, cuando, en el control que se efectuó de su persona, se observó, a través de la correspondiente radiografía, que llevaba en el interior de su organismo diversos cuerpos cilíndricos, que, una vez expulsados, resultó que contenían cocaína, con un peso neto de 887,8 gramos y una riqueza media del 77,4%.
La sustancia estaba destinada a ser difundida en Holanda entre terceras personas y tenía un valor aproximado en el mercado ilícito de 31.799,59 euros, en venta al por mayor.
Al acusado se le ocuparon, además, 210 euros y el billete de vuelo.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, sustancia conceptuada como una de las que causan grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966, preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como se desprende de: a) La cantidad ocupada, con el peso y riqueza que se han expresado en el apartado de "hechos probados". b) La forma en que la sustancia era transportada (en cuerpos cilíndricos en el interior del organismo del acusado).
Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368 del Código Penal: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.
La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el artículo 1253 del Código Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.
En este caso, la cantidad de droga aprehendida a Tomás evidencia que su destino era necesariamente la transmisión a terceros, dado que excede con mucho de la razonablemente dedicada al propio consumo....
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